周某、徐某曾在周某與許某結(jié)婚之前發(fā)生通奸關(guān)系。許某與周某于1995年3月20日登記結(jié)婚。同年12月29日周某生下一子某甲。后雙方因夫妻感情破裂，周某于2002年1月21日向法院提起離婚訴訟，同年9月30日被法院判決準(zhǔn)予離婚。訴訟期間，周某對某甲進行親子鑒定，結(jié)論認為徐某與某甲之間存在著親生血緣關(guān)系。2002年12月，許某提起訴訟，要求周某、徐某共同賠償其撫育費損失20000元、精神損害賠償金50000元。
　　法院一審認為，周某在婚前與徐某通奸懷孕生育一子，周某與許某結(jié)婚后直至雙方離婚前，周某隱瞞了與徐某非法通奸的事實，欺騙了許某，從而使許某在與周某婚姻存續(xù)期間履行了法律上應(yīng)當(dāng)由徐某履行的撫養(yǎng)義務(wù)，由于周某與徐某共同過錯的行為，侵犯了許某的合法權(quán)益，給許某造成了一定的經(jīng)濟損失，且許某與周某已經(jīng)離婚，故周某、徐某對許某撫養(yǎng)非婚生子而造成的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于許某要求周某、徐某精神損害方面的賠償，因無明確的法律依據(jù)，且未構(gòu)成精神損害，對此請求，不予支持。據(jù)此，一審法院依照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定判決：一、周某、徐某賠償許某的撫育費人民幣8633元；周某、徐某互負連帶清償責(zé)任。二、駁回許某要求周某、徐某賠償精神損失費的訴訟請求。
　　宣判后，許某不服提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。
　　在審理過程中，關(guān)于許某的精神損害賠償請求應(yīng)否支持，法院主要形成兩種意見，一種意見認為：周、徐兩人通奸行為不屬新《婚姻法》第46條的調(diào)整，因而本案不適用離婚損害賠償責(zé)任，但周、徐兩人實施了侵權(quán)行為，侵害了許某的一般人格權(quán)，因此，周、徐兩人應(yīng)共同賠償許某的精神損害；另一種意見認為，周、徐兩人的行為雖然客觀上造成了許某一般人格權(quán)損害的后果，但由于周、徐兩人的行為未違反法定義務(wù)，周、徐兩人不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，同時周某也不應(yīng)承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，所以許某的精神損害賠償請求不應(yīng)支持。筆者同意第二種意見。
　　周某、徐某不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任
　　許某要求周、徐兩人共同賠償其精神損害，因此我們有必要對周、徐兩人的通奸行為的性質(zhì)進行界定。
　　1、法定義務(wù)在侵權(quán)責(zé)任中的重要作用
　　民事責(zé)任是指民事主體因違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任的形式之一，因此侵權(quán)責(zé)任也是以民事義務(wù)的存在為前提，民事義務(wù)包括法定義務(wù)和約定義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任即是行為人違反法定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。在我國，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件主要有“三要件說”和“四要件說”，但都不包括民事義務(wù)在內(nèi)，但是法定義務(wù)在侵權(quán)民事責(zé)任中具有十分重要的意義，“過錯侵權(quán)責(zé)任中的絕大部分問題均可歸結(jié)為‘義務(wù)’問題”。①根據(jù)民法的“法無禁止即自由”原則，民事主體的行為如果未被法律所禁止，則該行為就不能被視作違法行為。雖然在我國的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中，過錯被界定為一種主觀的心理狀態(tài)，但實質(zhì)上過錯是主觀與客觀的統(tǒng)一，過錯必須依靠行為人外在的行為予以表現(xiàn)，因此王利明先生認為“過錯是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。”②如果行為人的行為未違背法律和道德，則不能認為行為人主觀上具有過錯。
　　2、法定義務(wù)的淵源
　　義務(wù)是指法律要求行為人為了權(quán)利人的利益，為一定行為或不為一定行為必然性。在民事領(lǐng)域，義務(wù)分為法定義務(wù)和契約義務(wù)兩種。按照通常理解，法定義務(wù)是由法律的強行性規(guī)范和禁止性規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。但是法律有其局限性，社會生活包括方方面面，法律無法窮盡一切社會現(xiàn)象，為了彌補這一不足，立法者通常會在法律或法典中設(shè)置一些一般性的條款，如 “誠實信用”、“私法自治”、“公序良俗”等民法基本原則條款，這些基本原則貫穿于立法、司法、守法的整個過程之中，民事主體在進行民事活動過程中必須予以遵守，因此民法的基本原則也屬于民事領(lǐng)域中法定義務(wù)的范疇。
　　3、周、徐兩人的通奸行為未違反法定義務(wù)
　　我國法律對婚前性行為未作出禁止性規(guī)定，一般認為禁止婚前性行為只是公民道德義務(wù)，而非強制性的法律義務(wù)。雖然我國新《婚姻法》第4條規(guī)定了夫妻互負忠實義務(wù)，但夫妻忠實義務(wù)主要是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，夫妻不得有婚外性行為，在性生活上互守貞操，保持專一；當(dāng)然也包括夫妻不得遺棄配偶，不得為了第三人的利益而犧牲配偶的利益。由于周、徐兩人通奸行為發(fā)生在周、許兩人結(jié)婚之前，此時周、許兩人尚未建立起婚姻關(guān)系，因而周某的通奸行為并未違反夫妻忠實義務(wù)。徐某則對許某無任何忠實義務(wù)可言。
　　《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，學(xué)者通說解釋為“禁止權(quán)利濫用”原則，也有學(xué)者稱之為“公序良俗”原則，違反性道德的行為應(yīng)當(dāng)屬于違背該項基本原則的行為，“性道德為善良風(fēng)俗之基本內(nèi)容。依公序良俗原則確認這類行為無效對于維系社會起碼的道德秩序至關(guān)重要，這也是公序良俗原則作用的重要領(lǐng)域。”③周、徐兩人通奸雖然有違社會良好道德風(fēng)尚，但不屬于違反“禁止權(quán)利濫用”原則的行為。權(quán)利濫用有其構(gòu)成要件，一是須有正當(dāng)權(quán)利存在或與權(quán)利的行使有關(guān)；二是須行使權(quán)利損害他人或社會利益；三是須具有損害他人或社會利益的故意。在本案中，周、徐兩人通奸雖然客觀上造成了許某人格權(quán)的損害，但由于發(fā)生在周某與許某結(jié)婚之前，周、徐兩人并不具有損害許某人身權(quán)利的故意，因而周、徐兩人的行為也未違反“禁止權(quán)利濫用”原則。
　　綜上所述，周、徐兩人通奸既不違反法律明文設(shè)定的義務(wù)，也未違反法律基本原則，因而兩人的通奸行為不屬侵權(quán)行為，也不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
　　周、徐兩人與許某之間形成不當(dāng)?shù)美P(guān)系
　　關(guān)于許某主張的撫育費損失的請求應(yīng)否予以支持，在審理過程中，法院主要存在四種意見。一種意見為“事實扶養(yǎng)關(guān)系說”，認為許某與某甲之間形成了事實上的扶養(yǎng)關(guān)系，因而許某要求返還撫育費的請求不應(yīng)得到支持，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致原則，在許某喪失勞動能力后，有權(quán)要求某甲承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。第二種意見為“侵權(quán)說”，周、徐兩人的行為侵犯了許某的財產(chǎn)權(quán)，故周某、徐某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。第三種意見為“無因管理說”，認為周、徐與許某之間形成無因管理關(guān)系。第四種意見為“不當(dāng)?shù)美f”，認為周、徐與許某之間形成不當(dāng)?shù)美P(guān)系。筆者同意“不當(dāng)?shù)美f”。
　　關(guān)于“事實扶養(yǎng)關(guān)系說”。在我國，父母權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成，一是基于親生血緣關(guān)系，二是基于合法的送養(yǎng)、收養(yǎng)行為，三是基于繼父母撫育繼子女的事實，僅僅共同生活并支付撫育費用不能必然地形成父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系。最高人民法院的司法解釋所確立的“欺詐性扶養(yǎng)應(yīng)予補償”原則④，以及收養(yǎng)被拐賣的兒童，在收養(yǎng)人與被拐賣的兒童之間不能形成父母權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即可佐證上述觀點。在國外和有關(guān)地區(qū)，為了維護親權(quán)和子女的利益，在婚姻家庭法領(lǐng)域還存在兩項制度，“婚生子女之否認”制度 ，即“如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴”；“認領(lǐng)”制度，即“生父對于非婚生子女，得隨時認領(lǐng)，經(jīng)認領(lǐng)者，視為婚生子女。⑤在本案中，許某與某甲之間沒有親生血緣關(guān)系，也不存在送養(yǎng)、收養(yǎng)的行為，許某也并非是某甲的繼父，為維護某甲的利益和親權(quán)制度，法院不宜認定許某與某甲之間形成事實扶養(yǎng)關(guān)系。
　　關(guān)于“侵權(quán)說”。周某、徐某兩人的行為不屬侵權(quán)行為，已在前文進行了論述，也沒有證據(jù)證明周某和徐某明知某甲非許某親生而欺騙許某，致使許某支出了本不應(yīng)由其支出的撫育費用，所以周某和徐某不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
關(guān)于“無因管理說”。無因管理人在管理他人事務(wù)時，主觀上須具有為他人謀利益的意思表示，而在本案中，許某撫育某甲是其誤以為某甲為其親生所致，其主觀上并不具有為周某、徐某謀利益的意思表示，因而周某、徐某與許某之間也不存在無因管理關(guān)系。
　　不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律或約定上的根據(jù)，有損于他人而自己獲得利益。不當(dāng)?shù)美畟某闪㈨毦邆湟欢ǖ臈l件：（一）、必須是一方受益。所謂受益是指一方因有一定事實的發(fā)生而增加其財產(chǎn)的總額，根據(jù)增加的情況不同，法理上又將其分為積極增加和消極增加兩種形式，前者是指受益人財產(chǎn)數(shù)額的直接增多；后者是指受益人財產(chǎn)數(shù)額的間接增多，如財產(chǎn)本應(yīng)減少而未減少。（二）、必須是使他方利益受到損害。所謂受損是指一方因一定事實的發(fā)生使其財產(chǎn)總額減少，與財產(chǎn)增加相同，減少在法理上也分為積極減少和消極減少，前者是指受損害者的財產(chǎn)數(shù)額直接減少；后者是指受損害者的財產(chǎn)間接減少，即財產(chǎn)本應(yīng)增加而未得增加。（三）、必須是受益和受損之間存在因果關(guān)系，即雙方的財產(chǎn)增加與減少基于同一事實。（四）、受益沒有合法根據(jù)，即受益人獲得利益沒有法律或合同上的依據(jù)。根據(jù)我國婚姻家庭法的規(guī)定，父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，周某與徐某作為某甲的父母應(yīng)承擔(dān)撫養(yǎng)某甲的法定義務(wù)，許某撫養(yǎng)某甲使得周某與徐某少支付了撫養(yǎng)某甲的費用，因而周某與徐某的財產(chǎn)本應(yīng)減少而未減少，屬間接增加，兩人是受益人；但兩人的受益使得許某的財產(chǎn)直接減少，也即積極減少；周某與徐某的受益與許某的利益受損都是基于撫養(yǎng)某甲這一事實；并且許某無撫養(yǎng)某甲的法定義務(wù)，其撫養(yǎng)某甲是在不知某甲非其親生的情況下所為，因而周某與徐某的獲利沒有法律或約定的根據(jù)，應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美S某要求周某、徐某支付某甲的撫育費損失應(yīng)予支持，至于損失的范圍應(yīng)以當(dāng)?shù)仄骄钏綖闃?biāo)準(zhǔn)，扣除周某已承擔(dān)的部分，酌情確定。

　　

　　注　解：
　　①張民安、龔賽紅《法定義務(wù)在過錯侵權(quán)責(zé)任中的地位》，《民商法學(xué)》2003年第1期第54頁
　　②王利明主編《民法.侵權(quán)行為法》，1993年7月第1版第154頁
　　③黃江東《公序良俗原則的規(guī)范功能》，《法律適用》2003年第3期第73頁
　　④最高人民法院（1991）民他字第63號《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費的復(fù)函》
　　⑤楊與齡《民法概要（債編及親屬編再修正）》，中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版第347?348頁

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責(zé)任編輯：王政勇）

文章出處：南通市中級人民法院
文章作者：劉羽梅