案　情：
　　1993年，被告人周某在擔任農業銀行甲支行（以下稱甲行）行長期間，經農行乙支行（以下稱乙行）職工徐某介紹，并經甲行領導集體研究決定，貸款50萬元給乙行所在地的某水晶廠，由徐某擔保。1997年周某調任乙行行長后，此款尚余26萬元沒有追回。1999年5月農行省分行派人調查此事，認為周某應負領導責任，要求甲行貸款責任人追款，由周某負責協調。后周某安排徐某追款，并于2000年至2001年間陸續將該款追回，其中的18萬元徐某交給周某后，被周某先后用于其個人經營活動，沒有交付甲行。
　　分歧意見：
　　本案中，對被告人周某的行為是否構成挪用公款罪形成兩種意見：
　　第一種意見認為不構成挪用公款罪。理由是：周某調任乙行行長后，對甲行的該筆貸款已不具有任何職權。省農行雖然認為周某應對該貸款承擔領導責任，讓其協調追款，但并未確定周某為追款責任人,也未明確周某對回收的貸款具有控制權和管理權。因此，周某與該筆貸款沒有任何“職務”關系，雖然其使用了回收貸款中的18萬元，但并不構成刑法上的利用職務之便，不構成挪用公款罪。
　　第二種意見認為構成挪用公款罪。理由是：雖然周某已經調離甲行，以其現任的乙行行長職務來說對該款不再具有管理權，但省行是其上級，責成其負責協調追款，其實際也安排了徐某追款，基于此，周某在這一活動中產生了特定的職權，對該款具有合法管理權（追回并移送甲行），且其實際上也是利用該職權形成的便利而占有、使用了該18萬元公款從事個人經營活動。因此周某的行為應構成挪用公款罪。
　　分析：
　　本案的分歧是周某是否具備刑法上的“利用職務之便”，焦點在于對“職務”的不同理解。由于這一問題目前研究得較少，在實踐中又具有一定的普遍性，因此筆者試就如何理解、認定刑法上的“職務”作一粗淺探討。
　　《現代漢語詞典》對“職務”的解釋是“工作中規定擔任的事情”。依此解釋，似乎“職務”的內涵、外延都很清楚，但司法實踐中，對“職務”所包含的內容卻認識不一。有的主張刑法上的“職務”僅存在于本身職位，有的則認為，但凡行為人為其所在團體利益所為之行為均可為職務行為。筆者以為，對刑法上“職務”的理解不可拘泥于具體崗位，而應根據立法意圖，用目的解釋方法進行解釋，才能做到準確理解，正確適用。刑法上“職務”應指行為人基于其本身職位或有權主體委托、委派等而產生的從事一定行為的資格和權限，包括領導、組織、指揮、管理、協調、執行等權能。而通常意義上的職務僅指基于本身職位而獲得的資格和權限，在外延上小于刑法上的“職務”。構成刑法上的“職務”必須符合以下三個條件：
　　1、來源的合法性。犯罪時所利用的職務必須依法獲得，具有合法的來源，這是構成刑法上“職務”的最基本條件。一般而言，合法的職務來源有兩個：一是通過擔任某一具體職位而獲得，二是基于有權主體在其職權范圍內通過委托、委派等臨時行為而獲得。但不管是來源于本職，還是來源于委托、委派等其他臨時行為，也無論是否與其本身職務有關，都須基于合法、正當的理由而取得，否則就不構成刑法上的“職務”。如冒充征兵的國家工作人員騙取群眾財物，顯然不屬于刑法上的“職務”。
　　2、存在的現時性。這是刑法對“職務”時間上的要求，即實施犯罪所利用的職務必須是其實施犯罪行為時客觀存在、現實具有的。曾經或者即將具有的職務都不是刑法上的“職務”。最高人民法院的司法解釋曾規定“已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄論處”。此解釋出臺后，遭到理論界的質疑。修訂后的刑法根據罪刑法定原則，沒有采用該解釋的規定，而是明確受賄罪的主體必須是“國家工作人員”，也是堅持了對職務的現時性要求。
　　3、因果關系的直接性。這是刑法對職務與犯罪行為之間因果關系的要求，行為人必須是直接利用該職務形成的便利條件實施其犯罪行為。該職務對被告人實施犯罪行為起主要、決定性作用。二者之間是必然、直接的關系，而不是間接關系。這里的“便利”是指權力上的便利而非物理的、客觀環境上的便利，僅因職務產生的物理環境上的便利不屬于職務之便。
　　與其來源相對應，根據存在方式的不同，我們可以將刑法上的“職務”分為二類：一種為顯性職務，即基于單位具體工種、崗位的設定而直接存在的職務，具有確定性、直觀性、明示性等特征，其內容一般是眾所周知的，這是典型的刑法上的“職務”。如公安局長、現金會計等職務。另一種為隱性職務，主要指基于有權主體委托、委派等臨時行為而產生的職務，其內容可能與本身職務有關，也可能無關，具有臨時性、不確定性的特點。對此類職務的認定是司法實踐中對“職務”的理解產生分歧之所在。如某法院審理的張某職務侵占案中，張某系單位司機，在運送單位人員和公款時，伙同一押運人采取秘密竊取手段，將巨額公款據為已有，一審法院認為張某不具有刑法上的“職務”，以盜竊罪對其定罪處罰。張某上訴后，二審法院認為雖然張某本身無保管單位公款之職務，但對置于其所駕公車中之公款負有保管的臨時職務，構成刑法上的“利用職務之便”，因此其行為構成職務侵占罪。本案中一、二審法院的分歧就在于對隱性職務的理解認定上，二審法院的判決顯然更符合刑法的規定。
　　就本案而言，如第二種意見所述，雖然周某已經調離甲行，以其現任的乙行行長職務來說對該款不再具有管理權，但省農行是其上級，與其之間是領導與被領導關系，省農行責成其協調追款，其實際也安排了徐某追款，基于上述事實，周某在這一活動中，就產生了受省行指令、委派而產生的隱性職務，對該款具有一定的合法管理權（追回并移送甲行），且其實際上也是利用該職務形成的便利而占有、使用了該18萬元公款從事個人經營活動。其職務具備來源合法性和客觀現時性，且其挪用行為與該職務也存在直接因果關系。故周某的行為構成挪用公款罪。
　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）
文章出處：宿遷市中級人民法院
文章作者：趙祥東