要點提示：公司發(fā)起人在公司設(shè)立期間用設(shè)立中公司的財產(chǎn)作為本人財產(chǎn)進(jìn)行實物出資注冊公司，發(fā)起人該出資行為有效，其實物出資義務(wù)已履行完畢；但發(fā)起人因此與設(shè)立中的公司形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公司成立后可就發(fā)起人因使用設(shè)立中的財產(chǎn)進(jìn)行出資而形成的債權(quán)主張權(quán)利，從而既保障了公司設(shè)立的穩(wěn)定性，又維護(hù)了公司和債權(quán)人的利益。

[索引]

一審：江蘇省睢寧縣人民法院（2007）睢民二初字第296號（2007年12月13日）。

[案情]

原告：徐州觀音液化石油氣有限公司。

被告：張興勤，女 ，1953年生，漢族，農(nóng)民，住睢寧縣雙溝鎮(zhèn)張宋村5組，系徐州觀音液化石油氣有限公司的原始股東宋學(xué)香的股東資格繼承人。

原告徐州觀音液化石油氣有限公司的原始股東為本案原告的法定代表人崔記和本案被告張興勤之夫宋學(xué)香。原始股東宋學(xué)香在本案訴訟期間病故，其妻張興勤即本案被告繼承其股東資格。崔記和宋學(xué)香兩發(fā)起人在原告設(shè)立過程中，分別以徐州觀音石油液化氣有限公司、雙溝水廠、雙溝液化氣水廠及各自本人的名義對外進(jìn)行交易活動，為設(shè)立原告購置了一些設(shè)備，建設(shè)了一定設(shè)施。后在原告設(shè)立期間，二發(fā)起人將以上述名義形成的設(shè)立中原告的部分財產(chǎn)作為各自本人的財產(chǎn)對原告進(jìn)行出資。按二發(fā)起人的出資協(xié)議和公司章程的規(guī)定，原始股東宋學(xué)香實物出資為30萬元，崔記實物出資為50萬元。經(jīng)對二發(fā)起人欲出資的財產(chǎn)進(jìn)行評估、確認(rèn)后，2004年7月28日，二發(fā)起人與設(shè)立中原告即徐州觀音液化石油氣有限公司（該公司名稱已經(jīng)工商行政管理機關(guān)預(yù)先核準(zhǔn)登記）辦理了財產(chǎn)權(quán)屬移交手續(xù)。宋學(xué)香以水池、水井及20立方米的液化石油氣罐、手搖式油泵等動產(chǎn)，實物出資30萬元，崔記以100立方米的液化石油氣罐、純凈水生產(chǎn)設(shè)備，實物出資50萬元。睢寧縣仁和會計師事務(wù)所對二發(fā)起人出資的實物進(jìn)行了驗資。2004年8月11日，原告徐州觀音液化石油氣有限公司經(jīng)徐州市睢寧工商行政管理局登記成立。公司法定代表人為股東崔記，注冊資本為80萬元。

原告徐州觀音液化石油氣有限公司訴稱：徐州觀音液化石油氣有限公司成立于2004年8月11日。公司有兩名股東即該公司法定代表人崔記和宋學(xué)香（股東宋學(xué)香在本案訴訟期間已病故，由其妻張興勤繼承股東資格）。公司成立前，股東崔記和宋學(xué)香在形式上分別以價值50萬元和30萬元的實物進(jìn)行出資。但兩股東所出資的實物是本公司在設(shè)立過程中購置和建設(shè)而形成的，且購置和建設(shè)上述財產(chǎn)的資金，均來源于以設(shè)立中公司即徐州觀音石油液化氣有限公司名義的對外借款。公司成立后，二股東將購買出資實物的支出票據(jù)交由原告做帳處理。綜上，該兩股東實質(zhì)并未對原告履行實物出資義務(wù)。另，公司成立后，股東崔記將在原告設(shè)立階段以設(shè)立中公司名義即徐州觀音石油液化氣有限公司借其親戚的80.3328萬元款項，經(jīng)其親戚同意轉(zhuǎn)為其個人借款，并以此作為向原告的貨幣出資，原告于2005年10月30 日向股東崔記出具了出資證明書，由此，原告的實際股東現(xiàn)只有崔記一人。2006年8月股東宋學(xué)香以股東知情權(quán)糾紛為由對原告提起訴訟，2007年6月又提起解散原告之訴。股東宋學(xué)香一再行使股東權(quán)，卻不按公司章程規(guī)定繳納30萬元的實物出資。為此，訴請法院依法判令被告即原股東宋學(xué)香的股東資格繼承人張興勤向原告繼續(xù)履行30萬元的實物出資義務(wù)。

被告張興勤辯稱：1、本案原告主體不適格。因為被告和股東崔記間有出資協(xié)議，如果被告未出資，應(yīng)由股東崔記提起訴訟，而不是本案原告。2、被告已按公司章程規(guī)定履行了30萬元的實物出資義務(wù)。該事實有原股東宋學(xué)香的實物出資的資產(chǎn)評估報告、原告設(shè)立的驗資報告及實物出資的資產(chǎn)移交清單證據(jù)等證實。3、關(guān)于原告主張原股東宋學(xué)香出資的實物是原告在設(shè)立過程中購置或建設(shè)的，被告對此不認(rèn)可，而認(rèn)為是原股東宋學(xué)香自己出資購買的。同時認(rèn)為，原告舉證其在設(shè)立階段對外的借款手續(xù)和其成立后如何對其資產(chǎn)進(jìn)行帳務(wù)處理的相關(guān)資料，與本案無關(guān)。綜上，原股東宋學(xué)香已向原告履行了其30萬元的實物出資義務(wù)，事實清楚，證據(jù)充分，請求依法駁回被告的訴訟請求。

本案爭議焦點：原告的原始股東宋學(xué)香的出資行為是否有效，已盡其實物出資義務(wù)。

[審判]

睢寧縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，股東應(yīng)按其出資協(xié)議約定和公司章程的規(guī)定履行出資義務(wù)。以實物出資的，還應(yīng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。本案原告的原始股東宋學(xué)香、崔記協(xié)議以實物出資的方式對原告進(jìn)行出資。經(jīng)對雙方欲出資的實物財產(chǎn)進(jìn)行評估確認(rèn)，原始股東宋學(xué)香以實物出資了30萬元，崔記以實物出資了50萬元，雙方并與設(shè)立中的原告辦理了財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，即向設(shè)立中的原告轉(zhuǎn)移了其出資實物的財產(chǎn)權(quán)屬。依物權(quán)法的物權(quán)變動理論及我國《物權(quán)法》有關(guān)物權(quán)變動的法律規(guī)定，設(shè)立中的原告已取得上述股東出資財產(chǎn)的所有權(quán)。由此，原始股東宋學(xué)香和崔記對原告的實物出資義務(wù)已按原告章程的規(guī)定履行完畢。關(guān)于原告提出二股東用于出資的實物財產(chǎn)是原告在設(shè)立階段購置和建設(shè)形成的，且購買該出資實物的資金也來源于原告在設(shè)立階段的對外借款，同時，為購買該出資實物所支出的票據(jù)已由原告做帳處理，從而否認(rèn)被告履行其實物出資義務(wù)的主張，睢寧縣人民法院認(rèn)為，二原始股東在原告設(shè)立過程中，用以徐州觀音石油液化氣有限公司、雙溝水廠、雙溝液化氣水廠及各自本人的名義購置和建設(shè)而形成的設(shè)立中原告的部分財產(chǎn)作為其各自所有的財產(chǎn)對原告進(jìn)行出資，并不違反有關(guān)法律規(guī)定，二股東因此與設(shè)立中的原告形成了債的關(guān)系，設(shè)立中的原告為二股東的債權(quán)人，待原告成立后向其主張債權(quán)；對二股東出資的財產(chǎn)在原告成立后進(jìn)行帳務(wù)處理時，應(yīng)予以區(qū)別對待，即注明是二股東出資的財產(chǎn)，而不應(yīng)再作為原告在設(shè)立中所形成的財產(chǎn)予以登記造冊；至于購買二股東用以出資財產(chǎn)的資金是否來源于設(shè)立中原告的對外借款，以及購買該出資財產(chǎn)所支出票據(jù)原告是否已入帳，均不能否定原股東宋學(xué)香已實物出資30萬元的事實。因為，即使二股東出資實物的購買資金來源于設(shè)立中原告的對外借款，對外，該借款應(yīng)由設(shè)立中的原告償還債權(quán)人；但對內(nèi)，即在原告與二股東之間，雙方應(yīng)屬債權(quán)債務(wù)關(guān)系。原告只能向原股東宋學(xué)香的股東資格繼承人主張因原股東宋學(xué)香使用設(shè)立中原告的財產(chǎn)進(jìn)行出資而形成的債權(quán)。據(jù)此，睢寧縣人民法院對原告的訴訟請求，依法未予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款之規(guī)定，作出如下判決：駁回原告徐州觀音液化石油氣有限公司的訴訟請求。判決后，雙方當(dāng)事人均未上訴。

[評析]

本案主要涉及主要問題是設(shè)立中公司及發(fā)起人的法律地位。

一、設(shè)立中公司的法律地位

所謂設(shè)立中公司，系指公司名稱取得時起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司。設(shè)立中公司是公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的一種特殊組織形態(tài)。其特殊性表現(xiàn)在：1、設(shè)立中公司已具備公司基本形態(tài)。在公司設(shè)立過程中 ，公司發(fā)起人以設(shè)立協(xié)議將各自聯(lián)系起來，建立其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)制定公司章程、確定股東及出資、建立機關(guān)。這樣，從實際狀態(tài)和經(jīng)濟角度觀察之，其已具備未來公司之基本形態(tài)；但從法律狀態(tài)上觀察之，由于其未履行登記，還未取得法人資格，還不是公司，故為一種特殊組織形態(tài)。2、設(shè)立中公司尚無法人資格。一個組織是否具備法人資格，取決于法律對其的態(tài)度，賦予之則有，不賦予之則無。我國法律對公司這種組織形態(tài)的法律人格之賦予于公司登記完成之時，設(shè)立中公司存續(xù)于設(shè)立登記完成之前，故其尚未取得法人資格。3、設(shè)立中公司存續(xù)于公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)時起至設(shè)立登記完成前這段期間。通常，設(shè)立中公司從公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)的設(shè)立行為起至登記成立完成需要經(jīng)過多個順序相連的步驟。但在實際設(shè)立過程中，公司的設(shè)立行為在公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)之前已經(jīng)開始。

所謂設(shè)立中公司的法律地位，即設(shè)立中公司的法律身份，指設(shè)立中公司能否在法律上作為一個獨立的民商事主體，從而享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)的資格。對此問題，公司法理論和立法實踐至今沒有明確統(tǒng)一的認(rèn)識，我國新《公司法》對此亦未作出規(guī)定。經(jīng)過考察各種理論學(xué)說及各國立法實踐，有以下幾種觀點：（1）無權(quán)利能力社團說。該說認(rèn)為，設(shè)立中公司不具備獨立人格，應(yīng)屬無權(quán)利能力的社團，以發(fā)起人為其執(zhí)行事務(wù)及代表之機關(guān)。（2）普通組織之商號說。該說認(rèn)為，公司為經(jīng)核準(zhǔn)登記設(shè)立就不能認(rèn)為有獨立人格，只應(yīng)視為普通組織之商號，其所負(fù)債務(wù)，應(yīng)視為合伙債務(wù)，由各合伙人負(fù)連帶責(zé)任。（3）非法人團體說。該說認(rèn)為，設(shè)立中公司是一種非法人團體，它可以享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)，其財產(chǎn)受法律保護(hù)。（4）具有自身特性的非法人團體說。該說認(rèn)為，設(shè)立中公司不是完全獨立的民商事主體，但在設(shè)立公司的活動中享有相對獨立性，具有有限的法律人格；可以以自己名義從事設(shè)立公司的活動，在設(shè)立公司過程中享有一定的權(quán)利，并在一定范圍內(nèi)承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的主體。對于以上四種學(xué)說，本人較贊成第四種學(xué)說，但同時認(rèn)為：設(shè)立中公司是準(zhǔn)民商事法律主體，具有有限的法律人格，即可以以自己的名義從事為公司設(shè)立所必要的民商事活動，并就這些活動享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；但在追究其法律責(zé)任時，應(yīng)區(qū)分不同情形對待：公司設(shè)立成功的，設(shè)立中公司的法律責(zé)任由成立后的公司承擔(dān)；公司設(shè)立失敗的，由發(fā)起人承擔(dān)。

二、發(fā)起人的法律地位

何為發(fā)起人？筆者認(rèn)為，發(fā)起人指為組建公司而在章程上簽名蓋章并實施公司設(shè)立活動的人。所謂發(fā)起人的法律地位，是指發(fā)起人在設(shè)立公司時與設(shè)立中公司的關(guān)系，以及在公司成立后與公司的關(guān)系。關(guān)于發(fā)起人的法律地位，理論界有眾多學(xué)說，列舉如下：1、無因管理說。此說認(rèn)為發(fā)起人與公司的關(guān)系，屬于一種無因管理，因其管理（設(shè)立）所成立之權(quán)利義務(wù)，依無因管理之法理，移歸于公司。2、為第三人契約說。此說認(rèn)為發(fā)起人因發(fā)起設(shè)立而與他人間所成立之法律關(guān)系，以將來成立之公司為第三人，而訂立為第三人的契約。3、設(shè)立中公司之機關(guān)說。此說認(rèn)為發(fā)起人乃設(shè)立中公司之機關(guān)。4、當(dāng)然繼承說。此說認(rèn)為發(fā)起人之權(quán)利義務(wù)，于公司成立時當(dāng)然有公司繼承。對上述學(xué)說，以第三種學(xué)說為通說，筆者亦認(rèn)同發(fā)起人為設(shè)立中公司之機關(guān)。

綜一、二、筆者認(rèn)為，設(shè)立中公司及發(fā)起人的法律地位為：設(shè)立中公司為具有自身特性的非法人團體，是準(zhǔn)民商事主體，具有有限的法律人格，即可以以自己的名義從事為公司設(shè)立所必要的民商事活動，并就這些活動享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；但在追究其法律責(zé)任時，應(yīng)區(qū)分不同情形對待：公司設(shè)立成功的，設(shè)立中公司的法律責(zé)任由成立后的公司承擔(dān)；公司設(shè)立失敗的，由發(fā)起人承擔(dān)。公司發(fā)起人為設(shè)立中公司之機關(guān)，對公司的各種設(shè)立活動作出意思表示，既是設(shè)立中公司的權(quán)力機構(gòu)又是設(shè)立中公司的執(zhí)行機構(gòu)。

本案中二發(fā)起人作為設(shè)立中公司機關(guān)，代表設(shè)立中公司作出將設(shè)立中公司的部分財產(chǎn)用作二發(fā)起人本人的財產(chǎn)對設(shè)立中公司進(jìn)行實物出資的意思表示，視為是設(shè)立中公司對部分財產(chǎn)權(quán)益的處分，當(dāng)然這種處分是有償?shù)模枰Ц兑欢▽r的，二發(fā)起人與設(shè)立中公司間因此形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。既然二發(fā)起人依法已從設(shè)立中公司取得財產(chǎn)的所有權(quán)，當(dāng)然可以將其用于對設(shè)立中公司進(jìn)行出資。本案中二發(fā)起人已將從設(shè)立中公司取得的財產(chǎn)進(jìn)行評估確認(rèn)，并將其財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)歸設(shè)立中公司，故二發(fā)起人的實物出資義務(wù)已履行完畢，原告的訴求依法不予支持。