[案情]

2004年12月12日，顧海保因新建房屋需要拆除老樓房一底一樓、廚房一間及樓梯間，其將拆房工程發(fā)包給錢石軍，并簽訂協(xié)議書一份，協(xié)議對工程承包范圍、拆除要求、安全措施、拆除期限、工程總承包價均作了詳細(xì)約定。錢石軍在接受該拆房工程后在未告知顧海保的情況下，于同年12月14日又將該拆房工程以1500元的價格轉(zhuǎn)包給顧林海，并簽訂拆除房屋協(xié)議書一份。隨后，顧林波等人即前往顧海保家拆房。2004年12月21日，顧林波等人將被拆除房屋的十字牛頭梁卸下后進行移動時，因吊機自重不夠，顧林波等四人站在吊機底盤上控制平衡，在將十字牛頭梁吊離拆除場地的過程中，吊機底盤傾翻，致顧林波受傷，經(jīng)鑒定其損傷構(gòu)成九級傷殘。另查明，錢石軍、顧林海均不具備拆除房屋資質(zhì)。顧林海每日工資除提取部分電話費外，工資與顧林波相同，顧林波及其他參加拆房人員的工資均從顧林海處領(lǐng)取。在顧海保家拆房過程中，顧林海在現(xiàn)場具體負(fù)責(zé)指揮。顧林波于2005年5月24日訴至法院，請求判令顧林海賠償因人身損害造成的各項損失合計人民幣90521.6元，顧海保、錢石軍對上述損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。

[審判]

1、原審審理

原審判決認(rèn)為，顧林波為顧林海提供勞務(wù)獲取勞動報酬，且為其提供勞務(wù)的工作場所、工作時間及如何工作均需聽從顧林海的安排，顧林波與顧林海之間的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為雇工與雇主的關(guān)系，作為雇主的顧林海在顧林波從事雇傭活動時負(fù)有保證安全注意和勞動保護的職責(zé)和義務(wù)。顧海保作為拆房工程的發(fā)包人，明知錢石軍沒有接受發(fā)包業(yè)務(wù)應(yīng)具有的相應(yīng)資質(zhì)仍將拆房工程發(fā)包給錢石軍，違反了法定的注意義務(wù)。而錢石軍明知自己不具備拆房所要求的相應(yīng)資質(zhì)仍接受了顧海保發(fā)包的拆房工程，此后在未經(jīng)發(fā)包人顧海保同意的情況下將該工程轉(zhuǎn)包給同樣不具備拆房資質(zhì)和安全生產(chǎn)條件的顧林海，同樣違反了法定的注意義務(wù)，與顧林海具有共同的過錯。根據(jù)共同侵權(quán)行為理論，顧海保與錢石軍及顧林海構(gòu)成了共同侵權(quán)，顧海保、錢石軍應(yīng)當(dāng)對顧林海所承擔(dān)的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。故判決：顧林海賠償顧林波人身損害造成的損失計人民幣83384.86元，顧海保、錢石軍對顧林海所擔(dān)賠償責(zé)任負(fù)連帶賠償責(zé)任。

2、南通市人民檢察院抗訴意見

南通市人民檢察院抗訴認(rèn)為，顧海保與錢石軍之間是承攬合同關(guān)系，并非建設(shè)工程合同關(guān)系，現(xiàn)行的法律法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件均沒有拆除房屋特別是農(nóng)村房屋需要資質(zhì)的規(guī)定，顧海保在定作、指示、選任上并無過失，不應(yīng)對顧林海的賠償責(zé)任負(fù)連帶賠償責(zé)任。

3、再審審理

再審認(rèn)為，國務(wù)院1993年11月1日起實施的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第二十三條規(guī)定：“承擔(dān)村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建筑工程施工任務(wù)的單位，必須具有相應(yīng)的施工資質(zhì)等級證書或者資質(zhì)審查證書，并按照規(guī)定的經(jīng)營范圍承擔(dān)施工任務(wù)。在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)從事建筑施工的個體工匠，除承擔(dān)房屋修繕外，須按有關(guān)規(guī)定辦理施工資質(zhì)審批手續(xù)。”這里的從事建筑施工應(yīng)理解為建筑房屋和拆除房屋兩個方面，從業(yè)人員須具有施工資質(zhì)手續(xù)，還須具備一定的專業(yè)技能、特定的生產(chǎn)工具和安全生產(chǎn)條件，能獨立完成任務(wù)。顧海保作為拆房工程的發(fā)包人，應(yīng)挑選符合條件的承包人獨立完成拆房任務(wù)，其將拆房工程交給了沒有資質(zhì)的錢石軍，錢石軍未告知顧海保又將拆房工程轉(zhuǎn)包給亦沒有資質(zhì)的顧林海，拆房過程中又缺乏安全生產(chǎn)條件，故顧海保、錢石軍均有過錯。顧林波與顧林海之間系雇工與雇主關(guān)系雙方?jīng)]有異議，顧林波在拆房中受傷，顧林海作為雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”顧海保、錢石軍對顧林海所擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。南通市人民檢察院認(rèn)為顧海保在定作、指示、選任上并無過失，不應(yīng)對顧林海的賠償責(zé)任負(fù)連帶賠償責(zé)任的抗訴理由不能成立。原審判決事實清楚，程序合法，適用法律正確。故判決：維持本院（2005）東岔民一初字第171號民事判決。再審判決后，顧海保提出上訴，中院主持調(diào)解結(jié)案。

[評析]

本案是一起發(fā)生在農(nóng)村房屋拆除過程中的人身損害賠償案件，農(nóng)村房屋拆除過程中，因拆房人缺乏必要的安全操作常識，造成自身或他人人身傷害或死亡的案件，在基層人民法院并不少見。綜觀南通市人民檢察院的抗訴意見和本院原審和再審意見，本案需厘清兩個問題：1、顧海保與錢石軍之間是承攬（定作）關(guān)系還是建設(shè)工程承包關(guān)系即兩人之間的拆房合同是承攬（定作）合同還是建筑工程承包合同？2、農(nóng)村拆除房屋是否需要相應(yīng)的資質(zhì)和安全操作要求？           

最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或  者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”第十一條第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”兩個條款中分別用了“定作人”和“發(fā)包人”兩個不同的概念，“定作人”和“發(fā)包人”因身份不同承擔(dān)的責(zé)任也不一樣，故本案首先應(yīng)弄清顧海保應(yīng)認(rèn)定為“定作人”還是“發(fā)包人”。

《中華人民共和國合同法》第二百五十一條對承攬合同作了如下定義：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的活動”。《中華人民共和國合同法釋義》對承攬合同的特征作了如下解釋：第一，以完成一定工作為合同的內(nèi)容；第二，工作成果要有一定的物質(zhì)形態(tài)體現(xiàn)，即定作人所需要不是承攬人的勞務(wù)而是其勞務(wù)的結(jié)果；第三，定作物具有特定性，滿足定作人的特殊需要。由此可見，本案中拆房活動，承攬人提供的是勞務(wù)活動，工作成果也沒有體現(xiàn)為一定的物質(zhì)形態(tài)，故本案的拆房合同不屬一般意義上的承攬（定作）合同，顧海保不應(yīng)認(rèn)定為承攬（定作）合同的“定作人”。

《中華人民共和國合同法釋義》對建設(shè)工程合同的范圍解釋為：建設(shè)工程合同包含土木建筑工程和建筑業(yè)范圍內(nèi)的房屋、鐵路、橋梁等的建設(shè)修筑，雖沒有包含房屋的拆除，而且這里的“建筑”從字面理解是“營造”的意思，不應(yīng)包括“拆除”在內(nèi)，但“拆除”、“拆遷”是“建設(shè)”、“建筑”的前期工程，但隨著我國經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展規(guī)模不斷加大，拆舊建新的工程也會日益增多，“拆除”、“拆遷”工程不歸入建筑工程范圍將無法規(guī)范¬¬¬¬這一領(lǐng)域的生產(chǎn)和經(jīng)營。故本案將拆房合同納入建筑工程合同范疇，遵守建筑工程合同方面的法律規(guī)范，符合立法原意。

縱上，本院原審及再審認(rèn)定顧海保與錢石軍之間的拆房合同屬建筑工程承包合同范疇，顧海保為拆房合同的“發(fā)包人”是正確的。既然本案的拆房合同屬建筑工程承包合同范圍，那么就應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)的法律法規(guī)及部門規(guī)章的規(guī)范。根據(jù)國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第二十三條規(guī)定，在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)從事建筑施工的個體工匠，除承擔(dān)房屋修繕外，須按有關(guān)規(guī)定辦理施工資質(zhì)審批手續(xù)。顧林波、顧林海、錢石軍等人都是農(nóng)民，均沒有建筑施工的相應(yīng)資質(zhì)，在拆房過程中也缺少相應(yīng)的安全操作常識，對起重吊機起吊超過規(guī)定重量的物件，沒有更換重型吊機，而是站在吊機底盤上增加吊機自重，造成顧林波人身傷害的后果，顧林海應(yīng)按最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款承擔(dān)賠償責(zé)任，顧海保、錢石軍應(yīng)按最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。