從本案中的“一跪”看民俗在司法中的運(yùn)用
作者：張明廣 發(fā)布時(shí)間：2007-09-20 瀏覽次數(shù)：2604
[案件回放]
這是筆者作為基層法庭的法官曾處理過(guò)的一個(gè)偏遠(yuǎn)鄉(xiāng)間的侮辱案件，最終引用了地方上的風(fēng)俗對(duì)案件進(jìn)行了協(xié)調(diào)處理：在法庭的主持下，由被告王四毛給原告李老漢行了一個(gè)“跪拜”的禮節(jié)，取得諒解，兩家重歸于好，兩個(gè)家族消除隔閡，恢復(fù)了地方上兩個(gè)村子失去近一年的平靜。
李老漢今年78歲，因?yàn)殡S口開(kāi)了一個(gè)玩笑，說(shuō)王四毛他父親王老漢（79歲）死了一年多，都偷偷埋掉了。而實(shí)際上王老漢是到江南走親戚了，回來(lái)后，看到好多人驚奇的目光，心里很是覺(jué)得晦氣，埋怨兒子們不爭(zhēng)氣，整天在家里要死要活的。王四毛原來(lái)沒(méi)覺(jué)得怎么的，現(xiàn)在看老父親這么一鬧，覺(jué)得李老漢玩笑開(kāi)過(guò)了頭，就跑去論理，讓李老漢給父親賠禮，沒(méi)想到李老漢不同意，王四毛一氣之下，給李老漢灌了滿嘴的糞，禍端由此惹開(kāi)了頭。李王兩家都是大族，為此事大打出手，差點(diǎn)沒(méi)鬧出人命來(lái)，經(jīng)過(guò)地方政府多次協(xié)調(diào)處理，均沒(méi)有奏效，最后起訴到法庭來(lái)了。
按照法律規(guī)定，這樣的刑事自訴案件，原告的證據(jù)材料已經(jīng)充足，如果想簡(jiǎn)單化處理的話，那就給被告定個(gè)罪，一年有期徒刑，就完事了。可是那樣的話，兩家的矛盾會(huì)從此撕開(kāi)一個(gè)歷史的大口子，子子孫孫將互相為敵，不知道要惹出多少新的糾紛出來(lái)。
案件開(kāi)庭的那一天，原被告兩家都把案件的勝敗當(dāng)成了家族的最嚴(yán)肅重大的事件，每家都派出了“當(dāng)家人”到庭助威，把法庭的旁聽(tīng)席都坐滿了，過(guò)道里還站滿了人。筆者雖然已經(jīng)處理過(guò)多年的民事案件，但這樣大的陣勢(shì)，還是第一次看到。經(jīng)過(guò)了嚴(yán)格的法庭審理，基本查明了案件事實(shí)。作為主審法官，經(jīng)過(guò)再三斟酌，把工作的重心放在了原告李老漢的身上，在庭后的調(diào)解中，談了多次的話，把老漢的心里想法都給問(wèn)出來(lái)了，老漢自己也覺(jué)得玩笑開(kāi)的太過(guò)分，但是王四毛灌糞是給家族蒙羞的大事，怎么也要按照最高的禮節(jié)賠禮，倒不是想要他坐牢。原來(lái)在此地，犯了這樣的大錯(cuò)，民俗中是要通過(guò)下跪賠禮才可以平息心中的怨氣，否則絕對(duì)不會(huì)饒恕。
王四毛自己沒(méi)有什么意見(jiàn)，同意給李老漢“磕個(gè)頭、認(rèn)個(gè)錯(cuò)”，但是家族的人不同意，覺(jué)得從此抬不起頭來(lái)了，寧愿叫四毛去坐牢，哪怕大伙出錢(qián)養(yǎng)活四毛的家里人都可以。原告那里更是堅(jiān)持非要行禮認(rèn)錯(cuò)。根據(jù)這樣的形勢(shì)，筆者覺(jué)得案件必須快速處理，否則矛盾將擴(kuò)大。在深入了解了雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)之后，筆者主持所有的旁聽(tīng)人員和當(dāng)事人開(kāi)了一個(gè)“圓桌會(huì)議”，開(kāi)導(dǎo)開(kāi)導(dǎo)情緒激動(dòng)的人們：
“兩個(gè)老漢鬧別扭，
兒子不該太過(guò)格。
李家玩笑開(kāi)得大，
賠禮本該走在前。
闖禍灌糞太不該，
觸犯國(guó)法要判刑。
原告諒解恩情大，
磕頭謝恩只當(dāng)父。”
認(rèn)真的品味了法官的小詩(shī)，旁聽(tīng)的雙方助威者平靜了下來(lái)，覺(jué)得有道理。
原告先說(shuō)了：“我自己老了老了，還管不住自己的嘴，讓王家老人心里不舒服，是應(yīng)該賠禮在先的。現(xiàn)在被告一沖動(dòng)做了過(guò)格的事情，考慮到其本意是給父親討說(shuō)法，只當(dāng)是自己小孩犯了錯(cuò)，只要能講個(gè)禮，也不追究什么刑事責(zé)任了。”被告一家子也逐漸想通了，覺(jué)得的確對(duì)不住李老漢，現(xiàn)在只當(dāng)給四毛認(rèn)個(gè)“干爸”，磕個(gè)頭也是應(yīng)該的。
一個(gè)在地方上沸沸揚(yáng)揚(yáng)、驚動(dòng)了兩級(jí)政府的案件，開(kāi)庭當(dāng)天引用了地方風(fēng)俗，由被告來(lái)到原告的家中，在法官的主持下，行了一個(gè)“跪拜”之禮，一切歸于平靜。
[存在爭(zhēng)議]
在民事審判實(shí)務(wù)中，法官常常要面對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣。有時(shí)它與法律一脈相承、相互協(xié)調(diào)，我們稱(chēng)之為善良風(fēng)俗，并以公序良俗為原則在民事審判中加以運(yùn)用。有時(shí)它因襲封建傳統(tǒng)，扼殺自由和權(quán)利，與法治精神格格不入，我們稱(chēng)之為惡俗，堅(jiān)決否定與擯棄。還有些風(fēng)俗習(xí)慣，植根于農(nóng)耕社會(huì)，長(zhǎng)期以來(lái)在人們頭腦中根深蒂固，而現(xiàn)在法律正在與之展開(kāi)激烈的沖突與對(duì)決，在這場(chǎng)對(duì)決中法官扮演著重要角色，也承受了巨大的壓力。
在審理案件中，引用民俗，是否恰當(dāng)？是否合法？尚存在爭(zhēng)議。
民國(guó)以后，下跪磕頭作為封建的禮節(jié)被官方廢除，作揖改成了握手，打千和下跪磕頭改成了敬禮和鞠躬。而在民間，下跪磕頭還一直延續(xù)下來(lái)，但在正統(tǒng)的言論中，已被作為封建殘余被貶斥。尤其是1949年以后，下跪磕頭在民間也逐漸被淘汰了。
但是，下跪磕頭作為流行了五千年的古代禮節(jié)，仍然在社會(huì)生活中發(fā)揮著許多的作用。
對(duì)于本案的處理方案，有人說(shuō)是一種落后，是倒退，是對(duì)法制社會(huì)的褻瀆。因?yàn)楣P者在農(nóng)村處理案件多年，對(duì)此另有感悟，深感地方穩(wěn)定和諧的重要。在一個(gè)小范圍內(nèi)，用地方群眾都認(rèn)可的方法來(lái)處理案件，如果可以促進(jìn)人們?cè)谝院蟮纳钪泻推焦蔡帲_(dá)到教育目的，那么這樣的處理方案就是可行的，至少在一個(gè)特定的范圍內(nèi)是可行的。
也許這是筆者的一孔之見(jiàn)，但是看到多年后案件中李王兩家和睦相處，則甚感欣慰，鄉(xiāng)村法官自有鄉(xiāng)村法官的獨(dú)特見(jiàn)解，一切和為貴。
[解讀民俗]
民間的風(fēng)俗習(xí)慣，簡(jiǎn)稱(chēng)民俗，是一個(gè)地方多年來(lái)人們約定俗成的一種文化現(xiàn)象。每個(gè)時(shí)代、每個(gè)社會(huì)所有具有的風(fēng)俗習(xí)慣形色各異，大抵可以分為兩個(gè)部分：
1、基礎(chǔ)部分。基礎(chǔ)部分與社會(huì)生活中不太重要的方面相聯(lián)系，并不有明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如飲食、服飾以及節(jié)日的禮節(jié)等；
2、類(lèi)法部分。類(lèi)法部分相對(duì)于基礎(chǔ)部分而言，層次較高，已經(jīng)有相對(duì)明確和嚴(yán)格的責(zé)任與義務(wù)，涉及到家庭關(guān)系、行業(yè)規(guī)則以及處理糾紛等方面。
后一類(lèi)層次較高的民俗雖然沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)的正式認(rèn)可或者頒布，但對(duì)于社會(huì)秩序的維護(hù)卻具有法律上的意義，有學(xué)者稱(chēng)為民間法。
什么是民間法？有兩位學(xué)者的觀點(diǎn)比較有代表性。
云南大學(xué)
不論從什么角度看，本案中的“跪拜賠禮”之法，依筆者的理解，在一定意義上，就是屬于“民間法”的范疇。
如果可以平息糾紛，穩(wěn)定一方，只要不違背國(guó)家大法，我想，“民間法”也可一用。
[理論依據(jù)]
當(dāng)前我國(guó)民眾法律意識(shí)的淡薄，以及法律的力量在解決民事糾紛中的力不從心，這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)給民俗在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期在司法中的運(yùn)用提供了廣闊的空間，民俗以其約定俗成的規(guī)范以及強(qiáng)制力能在具體的糾紛當(dāng)中起到更加合理地解決糾紛以促進(jìn)社會(huì)和諧的社會(huì)效果。
可以成為“民間法”的民俗，從內(nèi)容上看，不僅是一種作為社會(huì)事實(shí)的資源，而是具有了一種規(guī)范的意義。它不僅僅作為社會(huì)學(xué)意義上的社會(huì)現(xiàn)象而存在，同時(shí)更存在著一個(gè)規(guī)范化的過(guò)程，具有了法律上的意義。作為一種社會(huì)規(guī)范的民俗，是人在這種生活秩序觀念下進(jìn)行活動(dòng)，而導(dǎo)致依人的社會(huì)行為產(chǎn)生的社會(huì)生活得以有序進(jìn)行的社會(huì)規(guī)范。在民俗里，“人在沒(méi)有任何物理或心理的強(qiáng)制力，抑或是說(shuō)處于無(wú)任何外界表示同意與否的直接反映的情況下而作出行為”。按照
民俗是民間社會(huì)基于生產(chǎn)生活經(jīng)驗(yàn)而產(chǎn)生，而這種經(jīng)驗(yàn)則是特定的歷史背景，社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及歷史與文化背景的綜合體現(xiàn)。故而，民俗對(duì)立法、司法、執(zhí)法各個(gè)環(huán)節(jié)都有著深刻的影響，而這種影響則通過(guò)司法審判直接作用于社會(huì)。
從本質(zhì)上講，法律一開(kāi)始就明顯不僅僅是法律問(wèn)題，而同時(shí)也是政治問(wèn)題、社會(huì)問(wèn)題、歷史問(wèn)題和文化問(wèn)題。[4]著名法學(xué)家霍姆斯曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：任何時(shí)代的法律，只要其運(yùn)作，其實(shí)際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當(dāng)時(shí)人們理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)。[5]
在以習(xí)慣法著稱(chēng)的日耳曼法體系中，并非某個(gè)或某些立法者制定的規(guī)則，而是從遠(yuǎn)古流傳下來(lái)的各種習(xí)俗與慣例構(gòu)成了法律規(guī)范的主體部分。在人類(lèi)早期社會(huì)，法律與民俗是沒(méi)有區(qū)別的。在人類(lèi)社會(huì)不斷發(fā)展的過(guò)程中，一些民俗被統(tǒng)治者所認(rèn)可進(jìn)而形成了法律，而另外一些則保留在了民間。當(dāng)前我國(guó)法律體系中雖然未將民俗習(xí)慣納入到法律淵源中，但也有學(xué)者認(rèn)為，民俗中的制度化規(guī)則，雖是由風(fēng)俗習(xí)慣長(zhǎng)期演變而來(lái)，卻在不同程度上可以被我們視為法律。[6]
在法律與風(fēng)俗習(xí)慣的沖突中，法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持何種法理念？在構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)下，法官又如何運(yùn)用司法智慧達(dá)致“案結(jié)事了”？法律至上、服從法律是法官的第一職責(zé)。在無(wú)法調(diào)和的情況下，法官應(yīng)當(dāng)勇于對(duì)抗“多數(shù)人的暴政”，雖然我們可能遭致抵制、鬧訪、拒絕執(zhí)行等，但這是法律戰(zhàn)勝習(xí)慣的斗爭(zhēng)中可以承擔(dān)的代價(jià)。如果法官在習(xí)慣的強(qiáng)大勢(shì)力面前屈服，則會(huì)讓法律蒙羞，讓法治之光暗淡，讓社會(huì)倒退。
在和諧司法的民事政策下，法官應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)融通歷史和未來(lái)，學(xué)會(huì)協(xié)調(diào)沖突與競(jìng)爭(zhēng)，學(xué)會(huì)溝通與說(shuō)服，學(xué)會(huì)價(jià)值判斷和衡量利益，在調(diào)解中減少振蕩，漸近的而不是激進(jìn)地瓦解習(xí)慣勢(shì)力。在推行法治的過(guò)程，不斷吸取民間社會(huì)的合理因素，在新的法律實(shí)踐當(dāng)中積累新的生活經(jīng)驗(yàn)，在使法律的精神融入整個(gè)社會(huì)的同時(shí)，更將傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)帶入到現(xiàn)代法治社會(huì)，逐步建立起一個(gè)現(xiàn)代的、多元的的和理性的社會(huì)。具體到案件的處理中，法官應(yīng)當(dāng)用“案結(jié)事了”來(lái)檢驗(yàn)審判效果，不管你認(rèn)為這種中庸態(tài)度是否可取??事實(shí)上，當(dāng)下中國(guó)基層法官正在這樣實(shí)踐法律。
[引用注釋]
[1] 田成有著：《法律社會(huì)學(xué)的學(xué)理與運(yùn)用》，中國(guó)檢察出版社2002年6月第一版 第99頁(yè)。
[2] 梁冶平著：《民間法、習(xí)慣和習(xí)慣法、“習(xí)慣法和國(guó)家法》，載《清代習(xí)慣法、社會(huì)和國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版 第5頁(yè)。
[3] 費(fèi)孝通著：《鄉(xiāng)土中國(guó)•生育制度》，北京大學(xué)出版社，1995年版 第４７頁(yè)。
[4]梁治平著：《法律的文化解釋》，讀書(shū)•生活•新知三聯(lián)書(shū)店，1994年版 第6頁(yè)。
[5] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.2。
[6]林端：《韋伯法律社會(huì)學(xué)的兩大面向》，載《儒家倫理與法律文化》，臺(tái)北巨流圖書(shū)公司1994年版 第153?168頁(yè)。
[參考文獻(xiàn)]
[1]王學(xué)輝著：《雙向建構(gòu)：國(guó)家法與民間法的對(duì)話與思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年1期。
[2] 黃頌杰 王苗軍著：《論民俗在審判中的運(yùn)用》。
[3]費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)•生育制度》。
[4]李龍：《良法論》。
[5]費(fèi)孝通著：《鄉(xiāng)土中國(guó)•生育制度》，北京大學(xué)出版社，1995年版 第50頁(yè)。
[6]朱永泉：《法官如何應(yīng)對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣的沖突》。
