[案情]

王某，女，63歲，農民，在甲工廠打工十年。2007年12月28日，在工作期間如廁時摔倒，致小腿骨折，要求工廠賠償未果，遂向當地勞動行政部門要求認定工傷，勞動行政部門以超過退休年齡為由，決定不予受理該工傷認定申請，王某向法院提起行政訴訟，要求法院判決勞動行政部門予以工傷認定。

[分歧]

第一種意見：不構成工傷，理由是王某超過退休年齡，已經不具有履行勞動合同的能力，不能構成法律意義上的勞動關系；

第二種意見：構成工傷，理由是法律未對勞動者年齡的上限作出規定，超過退休年齡的農民工與用人單位之間構成勞動關系，應該適用《工傷保險條例》（以下簡稱條例）的規定，予以工傷認定。

[分析]

筆者贊同第二種意見，理由如下：

1、王某與甲工廠的勞動關系是《勞動法》調整對象。因為《勞動法》第二條規定：在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。由此可見，只要勞動者與用人單位之間存在勞動關系，就適用《勞動法》的規定。并且《勞動法》第十五條只對勞動者年齡的下限作出了規定，沒有對勞動者年齡的上限作出禁止性規定。所以，王某和甲工廠勞動關系是《勞動法》調整對象。

2、國務院國發（1978）104號《關于工人退休、退職的暫行辦法》（以下簡稱辦法）中有關退休年齡的規定不能視為對勞動年齡的上限限制。因為：第一、《憲法》規定公民有勞動的權利和義務，王某雖然是農民，但她同時也是中華人民共和國的公民，她有參加勞動的權利。如果在王某超過退休年齡以后，對她進行勞動不依法予以保護，這無疑是變相的剝奪了王某勞動的權利。第二、對《辦法》第一條關于年齡上限的規定，應該視作對勞動者權利的賦予，而不是義務的限制，在該條文中，筆者注意到年齡僅僅是退休的必要條件，不是充分條件，退休的另一個條件是達到連續工齡滿十年。試想，如果王某工作未達到十年，王某也不能退休，所以，《辦法》不能構成對勞動年齡的上限。第三、《辦法》僵化適用脫離了中國的實際狀況，不能走本本主義道路?！掇k法》制定的時間是1978年，當時處于計劃經濟之下，帶有濃厚的計劃經濟的色彩。在當時的立法背景下，農民無法到城里打工，工人無需也不可能在退休后找到另外一份工作，隨著經濟的飛速發展以及人們壽命的大幅度增長，農民到城里打工，退休后再次就業，已經為社會所認同，并且越來越為國家所重視，如勞動和社會保障部、建設部在2006年12月5日聯合作出了《關于做好建筑施工企業參加工傷保險有關工作的通知》。

3、王某如廁摔傷應當適用《條例》，認定構成工傷。因為第一、《條例》第二條規定：中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。依據該條，甲工廠有為王某參加工傷保險的義務，否則，應當依據《條例》第六十條的規定由用人單位承擔相應的法律后果；第二、如廁是勞動者正常的生理需要，是勞動者人身權利之一，應受到法律保護，依據《條例》第十四條第二款的規定，應該認為王某上班時間如廁摔傷，是從事與工作有關的預備性工作而受到事故的傷害，應當予以工傷認定。