[案情]

原告張某

被告鄭某

第三人金某

鄭某在第三人金某開辦的公司打工。 2002年5月28日，鄭某受金某之托向張某借款2萬(wàn)元，出具借條給張某，內(nèi)容為：“今借到人民幣貳萬(wàn)元整，利息按月15‰計(jì)息”。同年6月，鄭某離開金某公司到張某處打工至9月離開。2004年5月8日，張某怕超過訴訟時(shí)效，稱借條遺失讓鄭某重新出具借條，鄭某便又重新出具一張借條，內(nèi)容為：“今借到人民幣貳萬(wàn)元整，利息按15‰計(jì)算，注： 貳萬(wàn)元款借于2002年5月28日”。張某索款無果，向法院起訴要求鄭某歸還借款2萬(wàn)元及利息。

鄭某辯稱，沒有借過原告錢，不應(yīng)承擔(dān)還款義務(wù)。2002年5月28日，是受第三人金某的安排到張某處借款，是職務(wù)代理行為， 借到2萬(wàn)元款后隨即交給了第三人金某，第三人金某也出具了借條給鄭某，鄭某與張某換據(jù)，張某一直拖延換據(jù)。第三人金新宇出具給鄭某借條上金額、借款日期和利息約定均與鄭某出具給張某的借條一致，充分說明是第三人金某向張某借款，而不是鄭某向張某借款，該款應(yīng)由實(shí)際借款人金某歸還，請(qǐng)求法院駁回張某對(duì)鄭某的訴訟請(qǐng)求。

鄭某為證明自己的主張，當(dāng)庭出示了第三人金某的借條，經(jīng)張某質(zhì)證認(rèn)為與本案無關(guān)聯(lián)性。

法院為查明案件事實(shí)，依職權(quán)追加金某為第三人。庭審中，金某承認(rèn)鄭某為其向張某借款2萬(wàn)元，借款被公司所用，公司于2003年1月被注銷。

[分歧]

本案對(duì)鄭某借款的行為性質(zhì)存在不同意見

第一種意見認(rèn)為，鄭某在金某公司打工受金某委托去向張某借款，金某予以認(rèn)可，且該筆借款也被金某所用，鄭某是職務(wù)代理行為，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由金某承擔(dān)，2萬(wàn)元應(yīng)由金某負(fù)責(zé)償還。

第二種意見認(rèn)為，從借條證據(jù)上看，是鄭某出具給張某的，鄭某說換據(jù)，一直未還回，雖然金某承認(rèn)該筆借款被其所用，但張某起訴的是鄭某，他認(rèn)為鄭某是借款人，故該筆借款應(yīng)由鄭某償還。

[評(píng)析]

筆者同意第二種觀點(diǎn)。

本案的處理涉及到法律上隱名代理制度。在學(xué)理上，代理分為顯名代理（直接代理）和隱名代理（間接代理）。《民法通則》沒有規(guī)定隱名代理，僅規(guī)定顯名代理，顯名代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，由被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。《合同法》第402條和403條規(guī)定了隱名代理。隱名代理是指代理人（受托人）以自己的名義而不表明被代理人（委托人）身份實(shí)施的代理行為。關(guān)于代理人以自己的名義與第三人訂立合同的法律后果，則以第三人在訂立合同時(shí)是否知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系為前提作了不同的規(guī)定，《合同法》第403條第2款規(guī)定“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更其選定的相對(duì)人”。如果第三人在訂立合同時(shí)知道代理關(guān)系的，則該合同直接約束委托人和第三人，如果第三人在訂立合同時(shí)不知道代理關(guān)系的，則受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)時(shí)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。

本案中，鄭某提供了金某的借條，金某認(rèn)可鄭某受委托向張某借款2萬(wàn)元，可認(rèn)為金某與鄭某之間存在委托關(guān)系，雖然張某不認(rèn)可，但隱名代理關(guān)系的成立并不以第三人認(rèn)可為要件，故應(yīng)認(rèn)為鄭某是根據(jù)金某的授權(quán)，以自己的名義與張某的借款行為構(gòu)成《合同法》所規(guī)定的隱名代理。由于鄭某不能證明在借款時(shí)張某知道其與金某之間的代理關(guān)系，根據(jù)《合同法》第403條第2款，張某可選擇鄭某或金某作為相對(duì)人，張某選擇鄭某作為相對(duì)人主張權(quán)利，鄭某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的還款責(zé)任。至于法院依職權(quán)將金某列為案件第三人，并不影響張某的選擇權(quán)。在金某到庭后認(rèn)可該筆款借款被其所用，為減少當(dāng)事人的訟累，法院可一并判決金某償還鄭某2萬(wàn)元，便于及時(shí)化解糾紛。