[案情]

原告彭龍來。

被告周建書。

原告彭龍來以東臺市甘泉機(jī)電設(shè)備經(jīng)營部名義從事機(jī)電設(shè)備個體經(jīng)營。被告周建書為原告彭龍來出售的機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)行安裝、維修、保養(yǎng)等服務(wù)工作。2005年11月2日，原告彭龍來與被告周建書簽訂一份名為“經(jīng)濟(jì)責(zé)任制”的協(xié)議，該協(xié)議約定了被告周建書為原告彭龍來工作期間的相關(guān)工資待遇、施工安全責(zé)任及勞動紀(jì)律等。在協(xié)議第11條約定，從合同簽訂之日起到合同終止之日后的三年之內(nèi)，被告周建書不得從事與原告彭龍來經(jīng)營性質(zhì)相同的活動，如違此約，被告周建書以原告彭龍來所有損失的兩倍進(jìn)行賠償；合同期限為2005年11月2日至2006年農(nóng)歷底。協(xié)議簽訂后，被告周建書按照協(xié)議為原告彭龍來工作。2006年2、3月間，被告周建書為原告的老客戶海安縣老壩港鎮(zhèn)顧陶村水廠提供了一臺價格7300元的深井水泵、7節(jié)揚(yáng)水管、32米電攬

線，合同總價10100元。另被告周建書在2006年3月向原告彭龍來請假后即沒有來原告處工作。原告遂于2006年3月28日訴來本院要求賠償損失。

[審判]

東臺市人民法院審理后認(rèn)為，被告周建書在為原告工作期間和離職后立即從事與原告同樣的經(jīng)營，利用原告的客戶名單等資料與原告的客戶進(jìn)行同樣交易，違反了合同的約定，應(yīng)當(dāng)按約定承擔(dān)違約責(zé)任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條的規(guī)定，判決被告周建書賠償原告彭龍來損失7938元。

一審判決后，被告周建書不服，向鹽城市中級人民法院提起上訴。鹽城市中級人民法院審理認(rèn)為，公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。關(guān)于雙方協(xié)議約定的競業(yè)限制條款的效力問題。在簽訂限制條款時，雙方的身份和地位基本平等，不存在相對弱勢的一方，符合民法的基本通則，基于契約私法自治的原則，只要彼此間的約定未違反公序良俗或國家強(qiáng)制性的法律、法規(guī)，均應(yīng)認(rèn)定為有效。關(guān)于本案是否屬于勞動爭議范疇，我國勞動法律法規(guī)中并沒有明確的規(guī)定。從該條款來看，雙方約定的權(quán)利義務(wù)明確，同時不是勞動法律法規(guī)很強(qiáng)的政策性問題，作為合同法所調(diào)整的對象處理更為合理，無須先經(jīng)勞動仲裁程序，原審法院立案審理，符合相關(guān)法律規(guī)定。關(guān)于上訴人周建書是否構(gòu)成違約的問題。在

合同未解除或者終止情況下，上訴人周建書即從事與被上訴人彭龍相同的業(yè)務(wù)，違反了雙方簽訂的合同中“不得從事與彭龍來經(jīng)營性質(zhì)相同的活動的約定”，故原審法院認(rèn)定上訴人構(gòu)成違約理由，本院予以支持。駁回上訴，維持原判。

[評析]

本案是個體工商戶與勞動者關(guān)于競業(yè)限制的糾紛。所謂競業(yè)限制，又稱競業(yè)回避、競業(yè)禁止，是指用人單位與員工通過勞動合同中的專門條款或者采用單獨(dú)訂立合同的形式，約定掌握單位商業(yè)秘密的員工，在其在職期間或離職后的一定期間內(nèi)，不得從業(yè)于競爭單位或者進(jìn)行競爭性營業(yè)活動。目前我國勞動法對“競業(yè)限制”規(guī)定幾近空白，雖然各地制定的勞動法規(guī)中對此有部分規(guī)定，但這些規(guī)范不統(tǒng)一，在實(shí)際操作中很難把握。一般認(rèn)為競業(yè)限制分為法定競業(yè)限制和約定競業(yè)以及在職的競業(yè)限制和離職的競業(yè)限制。“競業(yè)限制”在掌握公司核心技術(shù)或商業(yè)秘密的職員與公司之間時有發(fā)生，在個體工商戶與雇工之間則較為少見。本案有三個焦點(diǎn)：

一、勞動仲裁是否是前置程序

勞動爭議案件仲裁前置是由《中華人民共和國勞動法》（簡稱《勞動法》）第七十九條規(guī)定的，勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。本案原被告的關(guān)系是個體經(jīng)濟(jì)組織和勞動者之間的關(guān)系，屬于《勞動法》調(diào)整的范圍。他們之間發(fā)生爭議理應(yīng)受《勞動法》調(diào)整。但本案中的競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動爭議，是否須經(jīng)過勞動爭議仲裁前置程序。對此，我國勞動法及相關(guān)的勞動仲裁條例中并沒有明確規(guī)定，地方性的法律法規(guī)對此也存在不同的規(guī)定。勞動關(guān)系兼具財產(chǎn)性、人身性、平等性與隸屬性，勞動者對用人單位負(fù)

有全心全意維護(hù)其利益的忠誠義務(wù)。筆者認(rèn)為可針對不同情況分別對待。如原用人單位不僅僅就競業(yè)限制的損失提起賠償，而且還涉及相關(guān)的勞動爭議應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議糾紛處理，勞動仲裁是必經(jīng)程序。但是，若原用人單位以違反競業(yè)限制為由起訴已離職的勞動者，尤其侵犯原單位經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密的，此時違反競業(yè)限制已構(gòu)成侵權(quán)，此爭議已轉(zhuǎn)化為普通的民商事糾紛，則不應(yīng)再比同一般的勞動爭議而受仲裁前置程序的約束。簡言之，競業(yè)限制條款有雙重性，其既可以作為勞動合同的一部分，又可以獨(dú)立于勞動合同作為保護(hù)商業(yè)技術(shù)秘密的措施條款而存在。從這個角度來看，當(dāng)事人的救濟(jì)手段也應(yīng)該是雙方面的，原告既可以將其作為勞動爭議處理，按勞動法的有關(guān)規(guī)定尋求公法上的救濟(jì)；又可以將其作為普通的民商事糾紛，直接尋求私法上的保護(hù)。所以，從保障雙方當(dāng)事人的利益來講，兩種手段應(yīng)該是并行不悖的。

  就本案而言，原告僅就被告的競業(yè)限制行為要求賠償，不涉及其它的勞動爭議，法院作為一般民事案件直接受理，是比較妥當(dāng)合理的。

二、雙方協(xié)議約定的競業(yè)限制條款的效力

競業(yè)限制是一種利益的平衡。在認(rèn)定競業(yè)限制條款效力時，要注意雇員、雇主、社會利益三者之間的平衡，盡量淡化雇員在職期間掌握企業(yè)的商業(yè)秘密。《江蘇省勞動合同條例》第十七條規(guī)定：用人單位與負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，可以在勞動合同中或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并應(yīng)當(dāng)同時約定在解除勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模s定的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。競業(yè)限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內(nèi)，不得自營或者為他人經(jīng)營與原用人單位有直接競爭的業(yè)務(wù)。就本案而言，原、被告約定“從合同簽訂之日起到合同終止之日后的三年之內(nèi)，被告周建書不得從事與原告彭龍來經(jīng)營性質(zhì)相同的活動”，應(yīng)當(dāng)分兩部分來分析，即在職期間和離職以后。該協(xié)議在約定競業(yè)限制的同時，未同時約定解除合同后給予被告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因此對于被告離職后的競業(yè)限制不具有約束力，即是無效的。對于原被告在職期間的約定，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，且不違反法律規(guī)定，因此雙方當(dāng)事人對各自權(quán)利義務(wù)所作出的處分內(nèi)容是有效的。

三、被告是否構(gòu)成違約

原被告之間的約定：“從合同簽訂之日起到合同終止之日后的三年之內(nèi)，被告周建書不得從事與原告彭龍來經(jīng)營性質(zhì)相同的活動”。即被告在職期間和離職以后，不得從事與原告經(jīng)營性質(zhì)相同的活動。即使解除合同后的競業(yè)限制條款對被告不具有約束力。但被告在合同未解除或者終止的情況下，在工作期間和離職后利用原告的客戶名單等資料從事與原告同樣的經(jīng)營，顯然違反了合同競業(yè)限制的約定。