案情：2008年至2010年期間，被告人張某作為某縣的水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站副站長(zhǎng)，伙同該縣農(nóng)業(yè)委員會(huì)漁業(yè)科科長(zhǎng)兼指導(dǎo)站站長(zhǎng)李某，在該縣的高效設(shè)施漁業(yè)項(xiàng)目申報(bào)過(guò)程中，在明知申報(bào)單位不符合條件的情況下，仍在其領(lǐng)導(dǎo)李某的安排下，替申報(bào)單位作虛假的項(xiàng)目材料，導(dǎo)致國(guó)家的財(cái)政資金損失250萬(wàn)元。

　　爭(zhēng)議焦點(diǎn)：張某的行為能夠構(gòu)成濫用職權(quán)罪？

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成濫用罪的共同犯罪。雖然被告人張某不具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的犯罪主體，但是實(shí)際上他制作虛假材料的行為起到了幫助李某濫用職權(quán)的作用，兩人是共同犯罪，李某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，因而張某構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共同犯罪。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，張某的行為不構(gòu)成濫用職權(quán)罪，張某系事業(yè)單位工作人員，且從事的是技術(shù)指導(dǎo)、服務(wù)工作，不具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的主體要件。刑法并沒(méi)有對(duì)濫用職權(quán)罪的共犯，尤其是不具備主體身份的人能否構(gòu)成此罪的共犯等有明確的規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共同犯罪。理由如下：

　　1、李某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，從犯罪主體上看，李某是漁業(yè)科科長(zhǎng)，漁業(yè)科系漁業(yè)畜牧局內(nèi)設(shè)的職能部門，行使的是行政職權(quán)，李某是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，符合濫用職權(quán)罪的主體要件。從犯罪主觀方面，李某明知道自己濫用職權(quán)的行為會(huì)使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家的利益遭受損失，還安排張某幫助企業(yè)完善申報(bào)材料，自己濫用職權(quán)進(jìn)行審批，其主觀表現(xiàn)是故意。從犯罪客體上看，李某的行為侵害了國(guó)家利益，給國(guó)家利益造成了損失。從犯罪客觀上看，李某以權(quán)謀私，不正確的履行職責(zé)，給國(guó)家的造成了250萬(wàn)元的損失結(jié)果，且行為和結(jié)果之間具有因果關(guān)系。綜上，李某構(gòu)成了濫用職權(quán)罪。

　　2、張某不符合濫用職權(quán)罪的主體要件。第九界全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》對(duì)濫用職權(quán)罪的犯罪主體進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，即“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”解釋中，將濫用職權(quán)罪的主體劃分為三種，但是都強(qiáng)調(diào)了要有從事公務(wù)的行為。本案中，張某作為水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站的副站長(zhǎng)，其本職工作應(yīng)當(dāng)是進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)和服務(wù)，制作申報(bào)材料不屬于其職權(quán)范圍的事項(xiàng)，申報(bào)材料應(yīng)當(dāng)由申報(bào)單位自己提供，因此，張某的行為并非從事公務(wù)的行為，張某不符合濫用職權(quán)罪的主體要件。

　　3、李某和張某構(gòu)成共同犯罪，《刑法》第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，從主觀方面，共同犯罪人必須有犯罪的故意，本案中，李某作為張某的領(lǐng)導(dǎo)，安排張某給申報(bào)單位制作虛假材料，李某則行使審批權(quán)，兩人在犯罪過(guò)程中分工明確，都知道自己的行為所造成的后果，因?yàn)榫邆涔餐姆缸锕室狻９餐缸锍闪⒌闹黧w是兩人以上，因而符合共同犯罪的主體要件。從客觀上看，李某和張某都有實(shí)施犯罪的行為，李某利用職權(quán)的便利，授意并安排張某幫助企業(yè)制作虛假材料，且張某聽(tīng)從李某的安排和指揮，該行為系幫助行為，為共同犯罪人實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件，在共同犯罪中起輔助作用。李某和張某的共同犯罪行為造成了國(guó)家利益損失的危害結(jié)果，行為和結(jié)果之間有因果關(guān)系。據(jù)此，李某和張某構(gòu)成了共同犯罪。

　　4、張某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)的共同犯罪。張某不符合濫用職權(quán)罪的主體資格，且刑法對(duì)濫用職權(quán)罪沒(méi)有像貪污罪那樣規(guī)定非國(guó)家工作人員勾結(jié)、伙同犯罪的，以共犯論處。因此如何定罪成為難點(diǎn)，首先，目前刑法理論對(duì)有身份者與無(wú)身份者共同犯罪時(shí)在定罪問(wèn)題分歧較大，主要有“分別定罪說(shuō)”與“統(tǒng)一定罪說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。筆者贊同統(tǒng)一定罪說(shuō)，因?yàn)榉謩e定罪說(shuō)割裂共同犯罪主觀要件的整體性，違背了共同犯罪原理和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不利于打擊犯罪。其次，我們可以對(duì)貪污罪的共同犯罪的規(guī)定進(jìn)行類比推理，非國(guó)家工作人員和國(guó)家工作人員能夠構(gòu)成貪污罪共同犯罪的主體，非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員也可以成為濫用職權(quán)罪共同犯罪的主體。再者，司法解釋對(duì)濫用職權(quán)罪進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，同時(shí)也排除了僅有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員才能構(gòu)成濫用職權(quán)罪這一絕對(duì)的說(shuō)法。綜上，對(duì)定罪上采用統(tǒng)一定罪說(shuō)比較合理。在統(tǒng)一定罪說(shuō)的基礎(chǔ)上，根據(jù)主犯的行為性質(zhì)、身份等條件確定共犯的犯罪性質(zhì)，本案中，李某在犯罪過(guò)程中起到了主要作用，張某在犯罪過(guò)程中是聽(tīng)從李某的安排和指揮，在犯罪過(guò)程中起到了幫助、輔助作用，李某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，因此作為幫助犯的張某的犯罪性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以李某的行為性質(zhì)來(lái)確定。據(jù)此，張某構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共同犯罪。