近來有司法人員撰文稱，“委托調(diào)解”就是法院調(diào)解。筆者認(rèn)為，該提法不妥，至少是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?SPAN lang=EN-US>

“委托調(diào)解”的法律依據(jù)是2004年11月1日生效的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》(簡稱《調(diào)解規(guī)定》)第3條對《民事訴訟法》第87條的解釋。

《民事訴訟法》第87條規(guī)定，人民法院進行調(diào)解，可以邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助。被邀請的單位和個人，應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院進行調(diào)解。《調(diào)解規(guī)定》第3條的內(nèi)容是：根據(jù)民事訴訟法第87條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。

經(jīng)各方當(dāng)事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進行調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)。

顯然，《調(diào)解規(guī)定》第3條對《民事訴訟法》第87條的內(nèi)容作了擴大性解釋，明確了“委托調(diào)解”的方式和法院依職權(quán)最終對調(diào)解協(xié)議合法性的確認(rèn)，但我們不能據(jù)此認(rèn)為“委托調(diào)解”就是法院調(diào)解。

一、法院調(diào)解的概念和性質(zhì)

法院調(diào)解，又稱訴訟中調(diào)解，是指在民事訴訟中雙方當(dāng)事人在法院審判人員的主持和協(xié)調(diào)下，就案件爭議的問題進行協(xié)商，從而解決糾紛所進行的活動。

法院調(diào)解包括調(diào)解活動的進行和以調(diào)解的方式結(jié)案。在訴訟中進行了調(diào)解活動，但因各種原因，沒有形成調(diào)解協(xié)議，在這種情況下，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)為人民法院進行了調(diào)解。在訴訟過程中和由審判人員主持或協(xié)調(diào)是法院調(diào)解的充分必要條件。

二、法院調(diào)解的原則

法院調(diào)解的原則，是人民法院在進行調(diào)解時應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則。根據(jù)《民事訴訟法》第85條的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)遵循三個原則。

(一)當(dāng)事人自愿原則

當(dāng)事人自愿原則是指法院調(diào)解無論是調(diào)解活動的進行還是調(diào)解協(xié)議的形成都要建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上。該項原則的具體要求是：第一，在程序上，是否以調(diào)解方式解決糾紛，須當(dāng)事人自愿。第二，在實體上，是否達(dá)成調(diào)解協(xié)議，須尊重當(dāng)事人的意愿。

(二)查明事實，分清是非原則

查明事實，分清是非的原則是指法院調(diào)解應(yīng)當(dāng)在事實已經(jīng)基本清楚、當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)基本明了的基礎(chǔ)上進行。該項原則的具體要求是：人民法院進行調(diào)解活動，必須在查明案件基本事實，分清當(dāng)事人是非責(zé)任的基礎(chǔ)上進行。

(三)合法原則

合法原則是指法院在程序上要遵循法律程序，形成的調(diào)解協(xié)議不可違反國家的法律規(guī)定。該項原則的具體要求是：第一，人民法院進行調(diào)解活動，程序上要合法；當(dāng)事人不愿進行調(diào)解或者不愿繼續(xù)進行調(diào)解的，不應(yīng)強迫當(dāng)事人進行調(diào)解，調(diào)解未成，不應(yīng)久調(diào)不決，而應(yīng)及時判決等等。第二，人民法院進行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不違反國家的法律規(guī)定。依據(jù)法律規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)當(dāng)事人自愿和調(diào)解內(nèi)容合法。調(diào)解的合法是調(diào)解的進行程序上要符合法律的規(guī)定，以及在調(diào)解協(xié)議內(nèi)容上的不違反法律的規(guī)定。

當(dāng)然，調(diào)解協(xié)議的合法是指調(diào)解協(xié)議的主要內(nèi)容不違反法律，而不要求調(diào)解協(xié)議的全部內(nèi)容要完全符合法律。

三、法院調(diào)解的程序

因法院調(diào)解發(fā)生在訴訟過程中，并且是在人民法院的審判人員主持下進行的，因此法院調(diào)解要遵循一定的法律原則和程序。

(一)調(diào)解的開始

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，法院調(diào)解在訴訟的各階段、各審級中均可進行。具體來講，法院在案件受理之后開庭審理之前可以調(diào)解，在庭審過程中可以進行調(diào)解，在二審中乃至再審中也都可以進行調(diào)解。庭前調(diào)解的，根據(jù)有關(guān)司法解釋必須符合兩個條件：一是法律關(guān)系明確，案件事實清楚；二是雙方當(dāng)事人同意調(diào)解。庭審中的調(diào)解，通常情況下是在法庭辯論結(jié)束后進行。根據(jù)司法實踐，調(diào)解可以當(dāng)庭進行，也可以休庭之后另定日期進行。調(diào)解的開始，一般由當(dāng)事人提出申請，法院也可以依職權(quán)主動提出建議，在征得當(dāng)事人同意后開始調(diào)解。

(二)調(diào)解的進行

法院的調(diào)解在審判人員的主持下進行。調(diào)解工作既可以由合議庭共同主持，也可以由合議庭中的一個審判員主持；調(diào)解可以在法庭上進行，也可以在當(dāng)事人所在地進行。法院調(diào)解可以邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助。被邀請的單位和個人，應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院進行調(diào)解。這里所說的單位和個人，主要是指當(dāng)事人所在的單位或?qū)Π讣聦嵱兴私獾膯挝患爱?dāng)事人的親友，由他們來協(xié)助調(diào)解，有利于緩解訴訟的緊張氣氛，解除當(dāng)事人思想上的一些疑慮，促成調(diào)解協(xié)議的形成。

法院調(diào)解應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人參加下進行，原則上要采取面對面的形式。但根據(jù)《調(diào)解規(guī)定》第7條第2款規(guī)定，調(diào)解時當(dāng)事人各方應(yīng)當(dāng)同時在場，根據(jù)需要也可以對當(dāng)事人分別作調(diào)解工作的規(guī)定，即可采取“背靠背”的方式。調(diào)解的進行，當(dāng)事人可以親自參加，也可以委托訴訟代理人代為進行調(diào)解。無訴訟行為能力的當(dāng)事人進行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)有其法定代理人代為進行。離婚案件原則上應(yīng)由當(dāng)事人親自參加調(diào)解，確有困難無法親自參加調(diào)解的，當(dāng)事人應(yīng)就離與不離問題出具書面意見。

調(diào)解協(xié)議通常是在調(diào)解方案的基礎(chǔ)上形成的。調(diào)解方案原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己提出，雙方當(dāng)事人都可以提出調(diào)解方案。法院原則上不可以主動提出具體的調(diào)解方案，但雙方當(dāng)事人共同請求法院提供調(diào)解的參考意見時，法院可以根據(jù)案件事實和國家的法律，提出有關(guān)的調(diào)解方案。雙方當(dāng)事人經(jīng)過調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)將調(diào)解協(xié)議作記錄，并由當(dāng)事人或授權(quán)的代理人簽名。

(三)調(diào)解結(jié)束

調(diào)解因當(dāng)事人拒絕繼續(xù)調(diào)解或雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議而結(jié)束。當(dāng)事人拒絕繼續(xù)調(diào)解而未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)對案件繼續(xù)審理，并及時作出判決，調(diào)解達(dá)成協(xié)議的應(yīng)要求雙方當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議上簽字，并根據(jù)具體情況決定是否制作調(diào)解書。

四、“委托調(diào)解”的非規(guī)制性

雖然，“委托調(diào)解”是在當(dāng)事人訴訟中進行的，但因其主持和協(xié)調(diào)的主體并非審判人員，故不符合法院調(diào)解必須具備法定主體的基本條件，而且其過程不可能也達(dá)不到法院調(diào)解的原則和程序上的基本要求。

(一)調(diào)解主體的任意性

按照《調(diào)解規(guī)定》第3條的規(guī)定，人民法院可以委托與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人對案件進行調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)。所以，“委托調(diào)解”的調(diào)解人從本質(zhì)上說，實際上就是社會調(diào)解或者說民間調(diào)解的機構(gòu)或人員。

何為“與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定的聯(lián)系”？在案件未經(jīng)法庭審理并查明事實前，對受托調(diào)解的主體都只能是法院主觀認(rèn)定，或者憑表面現(xiàn)象來選擇調(diào)解人。并且，由于受托調(diào)解人的非職業(yè)性，可能會以該調(diào)解工作來謀取相應(yīng)的報酬，那么，對“特定關(guān)系”和“有一定的聯(lián)系”范圍的理解，便不可避免的擴大到當(dāng)事人所在的相關(guān)單位、組織的工作人員甚至與其認(rèn)識或比較熟悉的人了。

(二)調(diào)解人員業(yè)務(wù)素質(zhì)的不確定性

不否認(rèn)，部分社會民調(diào)人員諳熟法律、精通政策，調(diào)解工作輕車熟路、得心應(yīng)手，如一些原本法律業(yè)務(wù)基礎(chǔ)就比較好的離退休法官、檢察官，具有法律職業(yè)資格的非執(zhí)業(yè)者，企事業(yè)單位的法律顧問和基層專業(yè)民調(diào)人員等。他們有較強的職業(yè)使命感，能夠比較自覺的遵守法律和職業(yè)道德，相對而言其調(diào)解過程或協(xié)議的合法比率也高。

但是，更多的是有待迅速提高法律業(yè)務(wù)和道德素養(yǎng)的民調(diào)工作者。要求社會上的民調(diào)機構(gòu)絕大部分人員都了解和掌握國家民事訴訟法的一般程序規(guī)定，并且熟悉國家相關(guān)法律、法規(guī)和司法政策，象職業(yè)法官那樣去主持和協(xié)調(diào)調(diào)解工作，滿足或基本滿足法定原則和基本程序性要求，保證調(diào)解過程和協(xié)議內(nèi)容最低限度的合法性，客觀地說，在現(xiàn)階段還是非常困難的。

(三)調(diào)解場所和方式的隨意性

因為社會調(diào)解非規(guī)范性的特點，迄今為止，國家并未頒布相關(guān)統(tǒng)一的程序性法規(guī)或規(guī)章。1989年5月5日國務(wù)院第40次常務(wù)會議通過，同年6月17日由國務(wù)院令第37號發(fā)布并自發(fā)布之日起施行的《人民調(diào)解委員會組織條例》和司法部1991年12月2日司法通字〈1991〉第194號文件《關(guān)于適用〈人民調(diào)解委員會組織條例〉第9條第2款有關(guān)問題的通知》，也僅對民調(diào)組織的產(chǎn)生和機構(gòu)設(shè)置、調(diào)解原則及其不履行調(diào)解協(xié)議的救濟方式作了原則性的規(guī)定，而對具體的調(diào)解場所和方式則并未明確。

因此，對糾紛調(diào)解的發(fā)動，更多的是相關(guān)組織依職權(quán)主動進行，而就調(diào)解的場所和方法則體現(xiàn)出更大的隨意性。不象法院調(diào)解那樣禁止法官在非工作時間和地點個別單方面接觸當(dāng)事人，不允許在主持調(diào)解時自問自記即俗稱的“自拉自唱”等。相比之下，“委托調(diào)解”形式約束更少、靈活性更強、機動性更大、方法更多，當(dāng)然，嚴(yán)肅性和權(quán)威性也必然相應(yīng)下降了。

五、委托調(diào)解人的責(zé)任豁免性

法院調(diào)解作為法官的審判活動，除了必須嚴(yán)格遵守《民事訴訟法》的規(guī)定外，還受大量的審判紀(jì)律約束，可謂嚴(yán)謹(jǐn)、權(quán)威、和強規(guī)范性。審判人員調(diào)解活動的自由度受到極大的限制，若不小心而“越雷池一步”，輕則批評、教育承擔(dān)相應(yīng)的紀(jì)律處分，重則辭退、開除直至追究刑事責(zé)任。

而對于“委托調(diào)解”的調(diào)解人員就不同了。由于審判權(quán)公法性和專有性的特點，其行使的主體只能是法院，故法院“委托調(diào)解”委托的僅是案件，而不是審判權(quán)。那么社會調(diào)解人員因為來源的廣泛性和身份的多元性，其調(diào)處案件既不能認(rèn)定為“執(zhí)行公務(wù)”，更不能看作是從事“審判活動”。而他(她)們雖然受托調(diào)解法院的案件，但又不能視為委托法院的臨時工作人員。所以，他(她)們無須遵守訴訟程序法的規(guī)定，人民法院的審判紀(jì)律也不能在該調(diào)解過程中對之發(fā)揮監(jiān)督作用，最后，受托單位或個人向法院報告的是調(diào)解結(jié)果，法院僅對已經(jīng)形成的調(diào)解協(xié)議的合法性行使審查確認(rèn)權(quán)。實際上，受托調(diào)解人雖然在辦理訴訟案件，但過程并不受審判紀(jì)律制約。

六、調(diào)解協(xié)議效力的待定性

《調(diào)解規(guī)定》第2條規(guī)定，對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件，人民法院不予調(diào)解。

第12條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)：(1)侵害國家利益、社會公共利益的；(2)侵害案外人利益的；(3)違背當(dāng)事人真實意思的；(4)違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。

對《調(diào)解規(guī)定》第2條的把握，應(yīng)該沒有問題，由法院來決定，從而有效避免對法律禁止或依案件性質(zhì)不能調(diào)解的案件進行調(diào)解，產(chǎn)生錯案。問題是第12條的內(nèi)容，僅就第4項而言，現(xiàn)行生效的法律法規(guī)有幾千部。不要說非法律職業(yè)者，就是相當(dāng)資深的法官未必都完全了解和熟悉。那么，“委托調(diào)解”達(dá)成的協(xié)議出現(xiàn)違背法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)是不可避免的。對“委托調(diào)解”的結(jié)果最終審查確認(rèn)，以保證協(xié)議的合法性不僅是法院的職權(quán)同時也是唯一的保障。由于“委托調(diào)解”是以當(dāng)事人的自愿為前提的，符合自愿原則應(yīng)該說是沒有問題的，至于調(diào)解中查明事實、分清是非和合法保障，恐怕只能也只有法院來把關(guān)了。

通常，法院調(diào)解對所形成的協(xié)議是直接予以確認(rèn)的。但我們不能不承認(rèn)，“委托調(diào)解”形成的協(xié)議，肯定會有得不到法院認(rèn)可即被否定的情形，在現(xiàn)階段這樣說是有根據(jù)的。那么，除了以上“委托調(diào)解”與法院調(diào)解的區(qū)別外，又將出現(xiàn)這樣一種尷尬現(xiàn)象，即：如果說“委托調(diào)解”就是法院調(diào)解，那么法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議法院將可能不予認(rèn)可。這顯然是講不通的。

毋庸置疑，作為中國轉(zhuǎn)型期的司法，是人治向法治的轉(zhuǎn)變。承認(rèn)中國的生存環(huán)境是除非洲以外最艱苦的事實，面對資源極度匱乏的客觀實際，人與人之間的競爭和財富占有量的不平衡導(dǎo)致了社會極度的不和諧。那么，建立和諧社會要求法院解決糾紛注重調(diào)解是正確的，而采取“委托調(diào)解”的方式也是可行的，因為調(diào)解能夠促進社會和諧。

在中國現(xiàn)階段的法律還暫時不能完全滿足對所有權(quán)利保護的要求時，承認(rèn)權(quán)利平等也承認(rèn)第二次分配是符合實際的。調(diào)解就是權(quán)利人的讓步，而“委托調(diào)解”顯然能節(jié)省大量的司法資源，更大地發(fā)揮社會調(diào)解資源的作用。但“委托調(diào)解”的好處并不是我們可以置法律于不顧，任意混淆它的性質(zhì)，把它等同于法定調(diào)解形式的，這是實質(zhì)問題。因為發(fā)生于訴訟之中，并且達(dá)成的協(xié)議又有待于法院作最終合法性的確認(rèn)，所以“委托調(diào)解”就與法院調(diào)解產(chǎn)生了密切聯(lián)系。筆者認(rèn)為，無論從過程還是主體上分析，“委托調(diào)解”最多可以稱之為“準(zhǔn)司法調(diào)解”或“類司法調(diào)解”，但絕不能等同于法院調(diào)解。

和諧社會實質(zhì)上就是法治社會，法治社會要求法律的權(quán)威性，法院具有公信力，法官擁有職業(yè)神圣感。因此，我們在大力實行調(diào)解促進和諧時，不應(yīng)混淆調(diào)解的法律性質(zhì)，把“委托調(diào)解”等同于法院調(diào)解的命題不但從邏輯上推不出，實踐中也勢必降低法院公信力，損害法官應(yīng)有權(quán)威，筆者認(rèn)為反而不利于和諧社會的建設(shè)。