當(dāng)前農(nóng)村房屋建造過程中人身?yè)p害糾紛案件日益增多，但因理論界和司法界對(duì)房主與承包人、房主與施工人之間的合同性質(zhì)定性認(rèn)識(shí)不一，有些認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為承攬合同，有些認(rèn)為定性為建設(shè)工程合同，導(dǎo)致審判實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)司法裁判不統(tǒng)一、同案不同判的現(xiàn)象。因農(nóng)村建房產(chǎn)生的人身?yè)p害賠償糾紛，農(nóng)村房主、承包人、實(shí)際施工人之間責(zé)任承擔(dān)的問題，成為當(dāng)前人民法院審判理論和審判實(shí)踐亟待研究和解決的課題。為此，課題組開展實(shí)證調(diào)研，在對(duì)揚(yáng)中法院審理農(nóng)村建房人身?yè)p害賠償案件的現(xiàn)狀分析基礎(chǔ)上，闡述審判實(shí)踐中農(nóng)村建房合同案件存在的爭(zhēng)議問題，提出關(guān)于農(nóng)村建房人身?yè)p害賠償案件定性及法律適用的建議。

一、揚(yáng)中法院審理農(nóng)村建房人身?yè)p害賠償案件的現(xiàn)狀分析

表一：案件受理處理情況

表二：案件事實(shí)情況

（一）從收結(jié)案數(shù)量上來看，2011年-2013年揚(yáng)中法院受理此類案件呈逐年遞增趨勢(shì)，2012年比2011年收結(jié)案數(shù)增長(zhǎng)46.6％，2013年比2012年收結(jié)案數(shù)增長(zhǎng)59％。

（二）從裁判結(jié)果上來看，隨著案件總數(shù)量的增加，判決、調(diào)解、撤訴、上訴數(shù)量也分別呈逐年遞增趨勢(shì)，但是判決結(jié)案案件數(shù)仍占絕大多數(shù)。同時(shí)，由于案件爭(zhēng)議較大，矛盾較為突出，法律適用不統(tǒng)一，此類案件相對(duì)于其他案件的上訴率明顯偏高。2011年判決結(jié)案占總結(jié)案數(shù)的66.6％，上訴率為30％；2012年判決結(jié)案占總結(jié)案數(shù)的68.1％，上訴率為46％；2013年判決結(jié)案占總結(jié)案數(shù)的62％，上訴率為54％。

（三）從當(dāng)事人概況來看，80％的受害人都是30歲-45歲的青壯年，是家庭的主要?jiǎng)趧?dòng)力和家庭經(jīng)濟(jì)來源的頂梁柱，只有20％的受害人年齡在45歲以上，年紀(jì)偏大。30％左右的受害人構(gòu)成輕微傷害，70％左右的受害人構(gòu)成傷殘或死亡。要求賠償?shù)臉?biāo)的額基本在5-10萬(wàn)元之間。

（四）從結(jié)案效果來看，此類案件特別容易出現(xiàn)相互推諉的現(xiàn)象，造成提供勞務(wù)者一方權(quán)利得不到救濟(jì)。案件在處理過程中由于矛盾激化，審理期限往往會(huì)一再延長(zhǎng)，再加上法律適用不統(tǒng)一，裁判結(jié)果往往不被當(dāng)事人接受，造成大量上訴上訪現(xiàn)象產(chǎn)生。

二、審判實(shí)踐中農(nóng)村建房合同案件存在的爭(zhēng)議問題

農(nóng)村房屋建設(shè)中常見的一種形式，是房主與包工頭達(dá)成協(xié)議，將建房項(xiàng)目交由包工頭及其施工隊(duì)完成。房主的義務(wù)是按照約定向包工頭支付價(jià)款，包工頭的義務(wù)則是組織施工。一般情況下，建房所需的手推車、腳手架、攪拌機(jī)等工具設(shè)備也由包工頭提供。在這種情況下，房主與包工頭之間、房主與實(shí)際施工人之間是何種法律關(guān)系，雙方達(dá)成的建房協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為何種性質(zhì)的合同審判中并未達(dá)成一致意見。

(一)對(duì)房主與包工頭之間、房主與施工人之間的合同定性不統(tǒng)一

1、房主與包工頭之間合同性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，房主與包工頭之間為雇傭關(guān)系，雙方達(dá)成的建房協(xié)議是雇傭合同。持該觀點(diǎn)的人通過分析承攬合同與雇傭合同的區(qū)分規(guī)則，提出：”由于不動(dòng)產(chǎn)天生的不可移動(dòng)性，所以無論是承攬人還是雇員在對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行加工、改造、修繕等勞動(dòng)時(shí)，必須在該不動(dòng)產(chǎn)上進(jìn)行。此時(shí)的勞動(dòng)往往兼具承攬和雇傭的雙重特征。涉及不動(dòng)產(chǎn)的承攬合同，”承攬人”必須到”定作人”指定的地點(diǎn)進(jìn)行勞動(dòng)，對(duì)”承攬人”工作地點(diǎn)的約束，限制了”承攬人”根據(jù)自己的意愿對(duì)承攬場(chǎng)所的選擇權(quán)，不符合承攬合同的特征；其次，自然人之間涉及不動(dòng)產(chǎn)的勞動(dòng)，承攬人投入的往往主要是勞務(wù)，實(shí)質(zhì)上，此時(shí)的”承攬人”是按照”定作人”的要求，通過提供自己的勞務(wù)來獲取勞務(wù)報(bào)酬。”承攬人”獲取報(bào)酬的真正原因不在于向”定作人”提供了工作成果，而在于提供了自己的勞務(wù)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，房主與包工頭之間為建筑工程合同關(guān)系，雙方達(dá)成的建房協(xié)議是建筑工程合同。最高人民法院民一庭在《中國(guó)民商事審判前沿》2005年第二集《農(nóng)民自建住宅是否適用建筑法》一文中提出的傾向性意見，成為該觀點(diǎn)的主要論據(jù)，最高人民法院民一庭在《中國(guó)民事審判前沿》中的傾向性觀點(diǎn)是農(nóng)民將自建住宅承包給個(gè)體工匠施工，其建筑行為受《農(nóng)村和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》調(diào)整，農(nóng)民將自建住宅承包給建筑施工企業(yè)施工，建筑施工企業(yè)的建筑活動(dòng)應(yīng)受《建筑法》調(diào)整。農(nóng)民與個(gè)體工匠或建筑企業(yè)之間訂立的合同都是建筑施工合同。最高法院對(duì)于法律沒有明確規(guī)定的民事疑難問題的傾向性觀點(diǎn)，對(duì)于指導(dǎo)我們的民事審判實(shí)踐具有重要意義。根據(jù)上述觀點(diǎn)，房主與農(nóng)村建房隊(duì)包工頭所簽訂的施工合同或口頭協(xié)議，我們應(yīng)按建筑施工合同處理，而不能認(rèn)定為承攬合同。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，房主與包工頭之間應(yīng)為承攬關(guān)系，雙方達(dá)成的建房協(xié)議是承攬合同。這種觀點(diǎn)在法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)中得到了廣泛認(rèn)可，成為主流觀點(diǎn)。[1]

2、房主與施工人之間的法律關(guān)系認(rèn)識(shí)不一

農(nóng)村房屋建設(shè)中另一種常見形式，是房主沒有找包工頭，而是根據(jù)自己的需要，直接找建筑工匠為其建房。一般情況下，由于大部分房主只是普通農(nóng)民，并不掌握建筑技術(shù)，所以自己并不參與施工。但也有一些房主具備一定的建筑技能，有的甚至就是建筑工匠出身，所以建房時(shí)會(huì)親自參與施工，甚至對(duì)其他施工人的工作進(jìn)行指揮和監(jiān)督。那么在這種情況下，房主與施工人之間是怎樣的法律關(guān)系呢?雙方之間的建房協(xié)議又應(yīng)認(rèn)定為何種性質(zhì)的合同?

在審判實(shí)踐中對(duì)該合同的性質(zhì)仍然存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，房主與施工人之間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬合同。理由是在房主自身不參與施工的情況下，各施工人在分工協(xié)作、共同完成建房項(xiàng)目的工作中各自具有獨(dú)立性，與房主之間不存在監(jiān)督管理以及人身依附關(guān)系，建房中的經(jīng)濟(jì)虧損風(fēng)險(xiǎn)和人身?yè)p害風(fēng)險(xiǎn)也由各施工人自己承擔(dān)。各施工人從房主處獲得的工資報(bào)酬，除了其勞動(dòng)力價(jià)值之外，還包括建房所需的技術(shù)成份的價(jià)值及一定的利潤(rùn)空間-房主與各施工人之間依然是一種承攬關(guān)系。與存在包工頭的情況不同的是，定作人還是房主，但承攬人由一名包工頭變成了數(shù)名施工人，房主與每一名施工人之間都成立承攬關(guān)系，各施工人之間則成立共同承攬關(guān)系。因此，不論是各施工人與房主共同訂立建房協(xié)議，還是根據(jù)雙方約定，由其中一名施工人代表所有施工人與房主訂立建房協(xié)議，其性質(zhì)都是承攬合同。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，房主與施工人之間應(yīng)當(dāng)定性為勞務(wù)關(guān)系。在沒有包工頭參與的情況下，房主在整個(gè)施工過程中發(fā)揮了指揮、監(jiān)督和管理的作用，不僅督導(dǎo)各施工人按照施工進(jìn)度保質(zhì)保量地完成工作，而且確保施工安全，監(jiān)管工程質(zhì)量，對(duì)各工人起到了實(shí)際控制和支配的作用，即使沒有對(duì)現(xiàn)場(chǎng)指揮、監(jiān)督，其作為接收勞務(wù)的一方，從實(shí)際施工人的勞動(dòng)中獲取利益，在這種情況下，房主其實(shí)是充當(dāng)了包工頭的角色，與各施工人之間形成了勞務(wù)法律關(guān)系。相應(yīng)地，雙方達(dá)成的建房協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)為勞務(wù)合同。

（二）合同定性的不同導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)主體混亂

除了對(duì)案件定性的不同之外，導(dǎo)致判決結(jié)果各異的還在于房主責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)適用《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條還是第十一條第二款抑或《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條之規(guī)定的分歧。從權(quán)益保護(hù)的角度來看，在僅具有選任過錯(cuò)的情況下，課以建房戶連帶賠償責(zé)任，無疑加重了其責(zé)任，有時(shí)建一棟房屋的成本還不足以賠償提供勞務(wù)者的損害，也有違過錯(cuò)與責(zé)任相一致的法律原則。但是，站在受害人權(quán)益保護(hù)的角度，如果不課以建房戶與個(gè)體工匠連帶賠償責(zé)任，在建房戶或者個(gè)體工匠一方?jīng)]有賠償能力的情況下，勞務(wù)者的權(quán)益又難以及時(shí)得到實(shí)現(xiàn)。因此，站在權(quán)益保護(hù)的不同角度，對(duì)于應(yīng)否適用連帶賠償責(zé)任會(huì)得出不同的答案。

1、只要將房主與承包人之間的合同定性為承攬合同，即應(yīng)當(dāng)適用第十條定作人的選任過失責(zé)任，如果沒有證據(jù)證明房主存在選任過失，即不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，如果有證據(jù)證明需要資質(zhì)而選任了無資質(zhì)的，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定比例的選任過失責(zé)任。而如果定性為建設(shè)工程合同，則應(yīng)當(dāng)適用十一條第二款中房主作為發(fā)包人與雇主連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、不論定性為承攬合同還是建設(shè)工程合同，只要法律規(guī)定需要具備資質(zhì)的，即適用十一條第二款的連帶責(zé)任，如果不需要資質(zhì)的才適用第十條之規(guī)定。因?yàn)槭粭l第二款的規(guī)定已明確，農(nóng)村建房過程中，勞務(wù)者在施工過程中遭受人身?yè)p害的，作為發(fā)包人的房主應(yīng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條是針對(duì)勞務(wù)雙方（即雇主與雇員）的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行的規(guī)定，并沒有對(duì)房主的責(zé)任承擔(dān)方式加以明確，因此《解釋》仍然有效，在于侵權(quán)責(zé)任法不沖突時(shí)，仍可以直接適用。

3、統(tǒng)一適用選任過失，按比例擔(dān)責(zé)。依據(jù)在于：首先《解釋》十一條第二款系在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前適用的，此時(shí)的雇主責(zé)任歸責(zé)原則系無過錯(cuò)責(zé)任原則，但新的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條明確規(guī)定了個(gè)人之間提供勞務(wù)的雇主責(zé)任實(shí)行的是過錯(cuò)責(zé)任原則，《侵權(quán)責(zé)任法》是全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，且制定時(shí)間在后因此依據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)后，原有的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》十一條第二款已經(jīng)失效。其次，連帶責(zé)任具有法定性，以法律規(guī)定為前提。提供勞務(wù)的一方在建房施工過程中遭受人身傷害，應(yīng)當(dāng)屬于民事侵權(quán)糾紛，理所當(dāng)然適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條明確了提供勞務(wù)一方受到傷害的，雙方根據(jù)各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任，即按份責(zé)任，而非連帶責(zé)任。再次，房主與承包人對(duì)于提供勞務(wù)方受害并沒有主觀的意思聯(lián)絡(luò)，因此并非共同侵權(quán)，房主對(duì)承包人的選任及管理過錯(cuò)，單項(xiàng)都不致造成提供勞務(wù)方的全部損害，因此不屬于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)下聚合因果關(guān)系的情形。綜上，提供勞務(wù)方在施工過程中遭受的人身?yè)p害，房主與承包人不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（三）受害人賠償標(biāo)準(zhǔn)意見不統(tǒng)一

這里主要涉及到計(jì)算受害人誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題。實(shí)踐中，受害人誤工費(fèi)的計(jì)算依據(jù)主要是《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的規(guī)定。對(duì)受害人的收入標(biāo)準(zhǔn)分為以下三類：受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算；受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。

但在農(nóng)村建房人身?yè)p害賠償案件中誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)上，做法不盡相同。一種是依照建房協(xié)議約定的工資計(jì)算。農(nóng)村建房活動(dòng)中，提供勞務(wù)一方的工資一般都是口頭協(xié)議約定，雙方予以認(rèn)可，那么當(dāng)勞動(dòng)者受到傷害時(shí)，就應(yīng)當(dāng)按照達(dá)成協(xié)議時(shí)的實(shí)際工資計(jì)算誤工損失。筆者所在地目前農(nóng)村用工市場(chǎng)的行情基本為大工工資150元/天，小工工資120元/天。另一種是按照農(nóng)村用工市場(chǎng)工作習(xí)慣進(jìn)行酌定。農(nóng)村建房活動(dòng)中的雇工大都屬于農(nóng)民臨時(shí)組成，其工作不具有固定性、穩(wěn)定性，有活時(shí)是建筑雇工，沒活時(shí)仍從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，法官在審理具體的案件時(shí)，一般都會(huì)根據(jù)其工種（大工、小工）、工作量進(jìn)行酌定，一般為80元/天-120元/天。實(shí)際上，按照以上哪種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)，都不會(huì)達(dá)到雙方當(dāng)事人都滿意的程度。

三、農(nóng)村建房人身?yè)p害賠償案件定性及法律適用的建議

研究農(nóng)村房屋建設(shè)中各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的目的，是為了在人身?yè)p害事故發(fā)生后，確定各當(dāng)事人的應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。只有在對(duì)合同進(jìn)行定性之后，才能根據(jù)不同合同中對(duì)不同主體的義務(wù)的不同要求來確定責(zé)任的承擔(dān)主體和責(zé)任比例的劃分。為此，課題組對(duì)農(nóng)村建房人身?yè)p害賠償案件在定性及法律適用問題上提出以下建議：

（一）區(qū)分不同情形對(duì)合同進(jìn)行定性

將農(nóng)村建房合同認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同還是承攬合同，各有利弊。依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合上述分析，筆者認(rèn)為，關(guān)于農(nóng)村建房合同的性質(zhì)，應(yīng)區(qū)分情況予以認(rèn)定。

1.如果建設(shè)的是農(nóng)村兩層（含兩層）以下的低層住宅，則該農(nóng)村建房合同應(yīng)認(rèn)定為承攬合同，不屬于建設(shè)工程合同的范疇。建設(shè)部雖曾于1996 年頒布建設(shè)部令第 54 號(hào)即《村鎮(zhèn)建筑工從業(yè)資格管理辦》，要求建筑工匠在村鎮(zhèn)從事二層及二層以下房屋及設(shè)施的建設(shè)、修繕和維護(hù)的，需取得《村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書》，否則不得承攬村鎮(zhèn)建筑工程。但經(jīng)2004年6月29日第 37 次建設(shè)部常務(wù)會(huì)議審議，建設(shè)部已廢止了建設(shè)部令第 54 號(hào)即《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》。而《中華人民共和國(guó)建筑法》第 83 條第 3 款規(guī)定：”搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法。”關(guān)于農(nóng)民自建低層住宅的含義，現(xiàn)行有效的(建質(zhì)[2004]216 號(hào))《建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見》第 3 條第 3項(xiàng)的規(guī)定與已廢止的《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》第 12 條規(guī)定的相同，即農(nóng)民自建低層住宅是指農(nóng)民自建兩層（含兩層） 以下的住宅。故對(duì)于農(nóng)村自建低層住宅的建筑人員，現(xiàn)行法律并未要求其具備相應(yīng)的建筑資質(zhì)，承建農(nóng)村自建低層住宅的行為應(yīng)視為一般承攬行為，不屬于建設(shè)工程合同范圍。此外，一些規(guī)模較小的建設(shè)行為，如”鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的房屋主體建設(shè)，也可以認(rèn)定屬于承攬合同，而非建設(shè)工程合同。

2.如果個(gè)人是包清工，只提供勞務(wù)，則可認(rèn)定屬于勞務(wù)合同。個(gè)人包清工是指?jìng)€(gè)人僅提供勞務(wù)，由房主提供材料、圖紙，受房主管理等的，應(yīng)視為房主與該個(gè)人之間系勞務(wù)合同關(guān)系，應(yīng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第 35 條關(guān)于個(gè)人提供勞務(wù)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，即個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.如果建設(shè)的是農(nóng)村兩層以上的住宅以及廠房，其建設(shè)活動(dòng)的規(guī)范應(yīng)適用我國(guó)建筑法的規(guī)定，將其定性為建設(shè)工程施工合同。因我國(guó)建筑法規(guī)定的不適用建筑法的情形，只包括農(nóng)村低層住宅，而不包括廠房。且農(nóng)村廠房的建設(shè)無論高低，均涉及公共安全，安全性要求較高，故農(nóng)村廠房的建設(shè)均認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同。如施工隊(duì)建設(shè)二層以上的房屋或廠房，因其沒有相應(yīng)資質(zhì)而致合同無效的，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程事故合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，即只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包方可以按約定要求支付工程價(jià)款。但同時(shí)還應(yīng)當(dāng)明確，承包方按約定收取工程款的，也必須承擔(dān)相應(yīng)的約定義務(wù)，如保修、按期完工等。

（二）以自建房層數(shù)高低確定責(zé)任劃分

1、看層數(shù)。《解釋》第十一條第二款連帶責(zé)任規(guī)定的依據(jù)是安全生產(chǎn)法第十六條、第八十六條以及建筑法第二十二條、第二十九條等，目前，這兩部法律仍是有效的法律。根據(jù)《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》及《建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見》的規(guī)定，農(nóng)民自建兩層（含兩層）以下的住宅不需要建筑資質(zhì)，三層（含三層）以上則需要建筑資質(zhì)，受建筑法調(diào)整。如果農(nóng)村建房戶將三層（含三層）以上的住房建設(shè)工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的個(gè)體工匠承建，一般就會(huì)認(rèn)定其具有選任過錯(cuò)，要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如果雇員受到損害，建房戶往往要與個(gè)體工匠承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2、看過錯(cuò)。對(duì)于通過上述對(duì)比分析可以得出，農(nóng)村低層住宅建設(shè)屬于一般承攬合同，對(duì)資質(zhì)亦無強(qiáng)制性要求，因此在承擔(dān)責(zé)任時(shí)適用解釋第十條中定作人的選任過失責(zé)任，如果房主對(duì)于承包人或雇員不具有選任、指示等過失，則不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任，但如果具備相應(yīng)的選任過失則需要承擔(dān)與其過錯(cuò)程度相適應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。但司法實(shí)踐中，如何判定房主具有選任過失或指示過失較難判定，通過對(duì)司法實(shí)例的分析可知，大部分以承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)為由來認(rèn)定房主的選任過失，但通過上述分析可知兩層以下低層住宅的承包人系不需要必須具備相應(yīng)資質(zhì)的，因此以資質(zhì)作為選任過失的依據(jù)明顯不足。筆者認(rèn)為實(shí)踐中判定房主是否系選任過失可以從以下幾方面來衡量：

（1）房主是否提供必要的安全防護(hù)。即房主在與承包人簽訂合同之前應(yīng)當(dāng)就房屋建設(shè)過程中施工人員的安全帽、安全帶、手套等的防護(hù)措施進(jìn)行審查。例如通過對(duì)2014年1-5月份以來某基層法院審理的此類案件分析，23件案例中，僅有7件案件中雙方明確認(rèn)可建設(shè)施工過程中承包人提供了安全帽及手套等防護(hù)措施，其他16件均未提供安全帽或雖有配備但并未要求施工人員必須佩帶。再如通過長(zhǎng)沙中院對(duì)2009-2011 年雇員人身?yè)p害賠償案件審理情況統(tǒng)計(jì)，雇員在從事雇傭活動(dòng)時(shí)發(fā)生損害的具體原因中：32%為建房時(shí)架子倒塌、橫木斷裂、安全帶斷裂摔下等，例如原告彭艮妹訴被告羅小建、李水平案即采用了此觀點(diǎn)[2]；18%為從屋頂墜地、高空施工墜地致傷，如等，由此可見實(shí)踐中雇員受害的中缺乏安全防護(hù)措施或未提供安全防護(hù)條件是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的重要原因之一。[3]另外，根據(jù)《建筑施工高處作業(yè)安全技術(shù)規(guī)程》（JGJ80-91）規(guī)定：高處作業(yè)是指凡在墜落高度基準(zhǔn)面2.0 米以上（含2.0 米）有可能墜落的高處進(jìn)行作業(yè)均應(yīng)當(dāng)設(shè)置安全防護(hù)措施，否則不得施工。其中包括”四口”，即樓梯口、電梯井口、預(yù)留洞口、通道口；”五臨邊”，尚未安裝欄桿的陽(yáng)臺(tái)周邊，無外架防護(hù)的層面周邊，框架工程樓層周邊，上下跑道及斜道的兩側(cè)邊，卸料平臺(tái)的側(cè)邊；以及其他高處作業(yè)臨邊、基坑周邊、洞口、攀登、懸空、操作平臺(tái)及交叉作業(yè)等。針對(duì)本工程情況制定以下高空防墜落技術(shù)措施。因此對(duì)于農(nóng)村低層住宅建設(shè)中，墜落高度在2米以上的，承包人是否具備設(shè)置防護(hù)網(wǎng)等安全防護(hù)措施，也是房主在選任承包人時(shí)的重要考量因素。

（2）房主是否具有指示過失。例如房主對(duì)雇員作業(yè)是否存在指示過失，因當(dāng)前農(nóng)村房屋建設(shè)過程中房主絕大部分不會(huì)脫離施工現(xiàn)場(chǎng)，而是在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)管、巡視，因此在實(shí)際施工過程中，大部分房主會(huì)對(duì)雇員的工作內(nèi)容或工作方法作出一定的指示，如果因房主對(duì)雇員的指示不當(dāng)造成的損害亦應(yīng)認(rèn)定為房主的過失。

（3）房主是否存在定作過失。即房主的定作工作本身就存在缺陷，即定作事項(xiàng)、事務(wù)或項(xiàng)目自身的性質(zhì)處于法律禁止或限制建造狀態(tài)。比如房主要求搭建的本身就屬于違法違章建筑等。

[1] 孫媛媛：《農(nóng)村房屋建設(shè)人身?yè)p害案件研究-以法律關(guān)系和法律責(zé)任認(rèn)定為核心》，山東大學(xué)2010年碩士論文

[2] 劉紅連：《建房未設(shè)防護(hù)雇員亡 雇主與房主要賠償》，載中國(guó)法院網(wǎng)，于2014年7月8日最后訪問。

[3] 楊雪：《長(zhǎng)沙法院審理雇員人身?yè)p害賠償案件的調(diào)研報(bào)告》，載《湖南大學(xué)碩士論文》第12頁(yè)。