摘要：專家證人制度是英美法系中的一項重要制度，我國新修改的刑事訴訟法對該制度予以確認，有利于彌補鑒定制度的缺陷，然而立法并未明確專家證人的資格、作證范圍、權(quán)利與義務(wù)等相關(guān)問題，造成了實踐中該制度的運用存在難度。

關(guān)鍵詞：專家證人  缺陷  完善

一、專家證人制度的概念

證人是指直接利害沖突雙方以外的向司法機關(guān)提供自己感受到案件情況的訴訟參與人，而專家證人有別于一般證人，是指在某一特定領(lǐng)域或?qū)W科中具有專門知識并在法庭上就該領(lǐng)域或?qū)W科的專業(yè)問題提供專家意見的人。隨著科技的不斷發(fā)展，設(shè)計專業(yè)領(lǐng)域如知識產(chǎn)權(quán)、醫(yī)療侵權(quán)、環(huán)境污染等方面的糾紛越來越多，而法官并非精通各個領(lǐng)域的專業(yè)知識，此時就需要專家證據(jù)在訴訟中一定程度上起著不可替代的作用，專家證人制度實際上是現(xiàn)代科技不斷發(fā)展的產(chǎn)物。專家證人制度起源于英美法系國家，并在大部分英美法系國家中得到了廣泛運用，主要用于解決訴訟中產(chǎn)生的技術(shù)爭議，彌補法官在專業(yè)知識上的缺陷, 幫助法庭查明案件中遇到的專業(yè)性問題，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。

二、我國專家證人制度存在的不足

2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定“當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以有各方當事人自行申請的具有專門知識的人員就案件中的有關(guān)問題進行對峙。具有專業(yè)知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”該條規(guī)定實際上為我國專家證人制度的形成提供了法律基礎(chǔ)。然而，該條規(guī)定指示確立了當事人可以提出專家證人的申請，對于該申請是否準許，仍需要法院作出決定。如若當事人的申請未能得到法院批準，此時對案件專門性問題的質(zhì)疑未能得到充分的質(zhì)證，當事人也需要承擔由此產(chǎn)生的法律后果。我國《刑事訴訟法》第192條第2款規(guī)定“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”由此可見，該條款實際上確立了專家證人出庭作證制度，在我國，只要是具備專門知識的人就可以作為專家證人出庭作證，然而具備專門知識只是一個泛泛的概念，對個人具備怎樣的條件才能夠成為專家證人并未做明確規(guī)定。由此可見，專家證人制度的規(guī)定存在著其缺陷：

1.       立法規(guī)定的不足

刑事訴訟法專家證人出庭作證制度只是作出了原則性的規(guī)定，未具體明確專家證人的資格、選任方式、權(quán)利與義務(wù)等方面的內(nèi)容。在實踐運用中，當事人選任的專家是否具有專門知識，法院是否可以依職權(quán)選任專家證人，專家證人出庭作證需要負有哪些責任都需要立法加以明確，以解決適用時的爭議與困難。

2.專家證人出庭程序的不足

第一，申請專家證人出庭作證的時間未明確。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，當事人在對鑒定意見有異議時，才可申請法庭通知有專門知識的人出庭，然而是庭前開示證據(jù)時提出異議還是在庭審過程中提出異議，法律對此未予以明確。第二，專家出庭作證的程序不完備。法律對專家證人出庭作證籠統(tǒng)的規(guī)定適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定，但由于專家證人證言涉及特定領(lǐng)域的專業(yè)知識，專家證人容易用相關(guān)專業(yè)技巧掩飾接受詢問過程中的有關(guān)漏洞，此外，因?qū)＜易C人一般由當事人自行選任，其在案件審理中的中立性立場有待考慮，因此，綜合考慮評判證言的客觀性與合理性的需要，應(yīng)對專家證人出庭質(zhì)證、認證予以具體規(guī)定。

三、完善我國專家證人制度的構(gòu)想

（一）明確專家證人選任方式、資格確認及適用范圍

1.       專家證人的選任方式

英美法系國家就專家證人的選任存有當事人委托和法院指定兩種方式。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了控辯雙方在對鑒定結(jié)論有異議時，可以申請具有專門知識的人出庭作證，也即規(guī)定了當事人選任的方式，對于法院是否可以依職權(quán)直接選任專家證人，法律未作規(guī)定。筆者認為，應(yīng)當賦予法院依職權(quán)選任專家證人的權(quán)利。我國在專家證人的選任機制上賦予了當事人更多的參與權(quán)和決定權(quán)，有利于增加當事人對證據(jù)的信任，然而在雙方當事人對專家的選任才生爭執(zhí)無法調(diào)和的情況下，需要法官從中立的角度依照法定程序選任有關(guān)專家對爭議的鑒定結(jié)論進行解釋和說明。總而言之，兩種選任方式各有所長，在實踐中應(yīng)該綜合運用，相互補充，以促進證據(jù)論證的科學(xué)性與合理性。

2.專家證人的資格確認

在英美法系國家，個人能否成為專家證人，只需要在某一個領(lǐng)域內(nèi)擁有相關(guān)的專業(yè)知識或者經(jīng)驗，能為事實裁判者在解決專業(yè)問題時提供幫助即可。⑴我國修改后的《刑事訴訟法》關(guān)于專家證人的資格確認并無明確具體的規(guī)定，法官在專家證人的資格審查上擁有很大的自由裁量權(quán)，如果對專家證人的資格沒有一個可以參照的標準，很容易造成法官自由裁量權(quán)的濫用，影響專家證人制度的適用。筆者認為作為專家證人必須符合以下幾個條件：第一，具備專門知識。根據(jù)IBA規(guī)則，在當事人選任專家證人的方式情況下，需要在專家報告中對專家證人的背景、資格、所受培訓(xùn)和經(jīng)歷進行說明。⑵故在審查專家證人是否具有專門知識時，需要審查其背景、資格、所受培訓(xùn)以及經(jīng)歷等，并從這些方面綜合考慮其是否具有專家證人資格。第二，依據(jù)專門性知識作出專業(yè)意見，并確保該意見達到肯定的證明程度。專家證人所提供的專業(yè)意見和結(jié)論，需要說明理由并提供得出該結(jié)論所依賴的材料、論據(jù)。第三，接受當事人提出的異議質(zhì)詢。目前英美法系國家對專家證人的資格審查主要是通過法庭上控辯雙方的詢問和交叉詢問來進行的。由于專家證人往往受托于一方當事人，代理律師會提出各種問題試圖找出對方聘請的專家證人資格上的瑕疵，以便降低其證言的可采信與說服力。一些虛假的專家證人難以抵抗這種激烈的質(zhì)詢與辯論，從而露出破綻。因而其接受當事人雙方的質(zhì)詢，有利于法官辨明受聘于一方當事人的證人是否具有專家證人資格。

3.專家作證的適用范圍

專家作證制度實質(zhì)是對鑒定制度的補充，對于彌補鑒定意見的缺陷具有重要意義。專家作證的范圍需要明確，具體而言對于涉及到特定領(lǐng)域的需要憑借專業(yè)知識、技能或經(jīng)驗來理解證據(jù)或者爭議焦點的問題才需要選任專家證人。專家作證的適用范圍有兩個例外：第一，對于可以由法官自由裁判的普通知識即可進行推理的領(lǐng)域則屬于法官自由裁量權(quán)的范圍，無需聘用專家證人。對于普通領(lǐng)域的問題若聘用專家證人，一是容易造成司法資源的浪費，二是容易影響審判效率，三是會對法官自由裁量權(quán)形成干擾，故普通領(lǐng)域內(nèi)的一般性問題，只需由法官依法行使自由裁量權(quán)即可。第二，涉及案件事實的終局性問題不適用專家證人制度。關(guān)于專家證人的角色定位，筆者認為專家證人實質(zhì)上仍然屬于證人的一種，其不同于訴訟代理人，也并非獨立的訴訟參與人，專家證人只是針對案件中涉及專門知識問題做出意見或結(jié)論。而案件事實的最終認定屬于法官在審判過程中的職責所在，專家證人對案件事實作出傾向性或者猜測性的判斷容易擾亂法官的正常判斷，不利于法官作出正確的裁判。

（二）明確專家證人的權(quán)利、義務(wù)與法律責任

凡是知道案件事實的人均可作為證人，證人具有不可替代性。專家證人不同于普通證人，需要具備專門知識，具有專業(yè)性、可替代性等特點。客觀作證是證人的義務(wù)，同樣也是專家證人的義務(wù)。專家證人作為一種特殊的證人，法律也應(yīng)賦予其有別于普通證人的權(quán)利，承擔有別于普通證人的義務(wù)。

專家證人除應(yīng)享有一般證人的權(quán)利外，還應(yīng)當具有以下權(quán)利：1、閱卷權(quán)。由于專家證人需要根據(jù)案件的具體情況結(jié)合自己的專業(yè)知識或經(jīng)驗給出意見或者結(jié)論，因此，應(yīng)當賦予專家證人相應(yīng)的閱卷權(quán)，只有對案件的情況有詳細的了解，才可以作出準確的結(jié)論。2、報酬請求權(quán)。關(guān)于專家證人的選任有兩種方式，即當事人自行選擇以及法院依職權(quán)選任。在當事人自行選擇的情況下，專家證人是受聘于一方當事人，針對案件情況憑借自己的專業(yè)知識給出結(jié)論或意見，其應(yīng)當有報酬請求權(quán)。在法院依職權(quán)選任專家證人的情況下，專家證人的報酬請求權(quán)也應(yīng)當?shù)玫奖ＷC。3、拒絕作證權(quán)。專家證人只要憑借專業(yè)知識、經(jīng)驗即可作證，其具有可替代性。因而在某一具體案件中，如果專家證人由于特殊情況拒絕作證，人民法院應(yīng)當予以準許，并由當事人重新選任專家證人或者法官重新選任專家證人。

由于專家證人的特殊性，其除了承擔普通證人應(yīng)承擔的如實作證的義務(wù)外，還需要承擔以下義務(wù)：1、庭前準備義務(wù)。在審前程序中，專家證人需要查閱有關(guān)資料，結(jié)合案件有關(guān)事實情況就專業(yè)性問題做出專家意見或結(jié)論。2、資質(zhì)說明義務(wù)。專家證人需要對自己的背景、資格、所受培訓(xùn)以及經(jīng)歷等方面內(nèi)容向法庭做說明，以便法官審查其是否具備專家證人資格。3、合理解釋義務(wù)。專家證人給出的結(jié)論或者意見需要有明確的依據(jù)，并達到肯定的證明程度。在法庭辯論中，對于當事人提出的有關(guān)結(jié)論合理性的問題時要作合理解釋。4、出庭作證義務(wù)。一般證人可以出庭作證，也可以向法庭提供書面證人證言。而專家證人資格審查、證據(jù)的可采信均需要經(jīng)過法庭交叉詢問來認定，專家證人如若不出庭作證，則無法考察專家證人證言的有效性，故出庭作證是專家證人的義務(wù)所在。

專家證人較之普通證人享有特殊的權(quán)利，同時也承擔特殊的義務(wù)，由于其自身的特點，專家證人違反有關(guān)義務(wù)時，還需要承擔相應(yīng)的法律責任。第一，專家證人的民事責任。在當事人選任的情形下，當事人與專家證人之間實際上是一種委托與被委托的合同關(guān)系，由于專家證人的疏忽大意的過失或者嚴重不負責任作出的意見或者結(jié)論對當事人的財產(chǎn)權(quán)利造成損失的，當事人有權(quán)追究其違約責任。在法院依職權(quán)選任的情況下，此時法院與專家證人之間是委托關(guān)系，專家證人所代表的并非是國家行為，專家證人在這種情況下因疏忽大意的過失或者嚴重不負責任作出的意見或者結(jié)論對當事人的財產(chǎn)權(quán)利造成損失的，當事人不可以申請國家賠償，可以追究專家證人的侵權(quán)責任。第二，專家證人的刑事責任。我國現(xiàn)行法律對鑒定人的刑事責任已作出了相關(guān)規(guī)定，但是對于專家證人并沒有作出具體規(guī)定。法律對專家證人作出規(guī)定參照鑒定人的規(guī)定。根據(jù)我國《刑法》第305條的規(guī)定，鑒定人在刑事訴訟中故意做虛假鑒定，應(yīng)負偽證罪責任。由于專家證人參照鑒定人的相關(guān)規(guī)定，故專家證人在刑事訴訟中做虛假鑒定，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當追究其刑事責任。關(guān)于專家證人作偽證構(gòu)成犯罪的情形還要予以具體明確，法律并未作出規(guī)定。根據(jù)專家證人的義務(wù)來確定其構(gòu)成犯罪的情形。專家證人違反資質(zhì)說明義務(wù)，故意做虛假資質(zhì)說明企圖達到作證的目的，應(yīng)根據(jù)專家證人作證的具體情況來認定：不具備專家證人資格的人根據(jù)當事人的要求來做虛假證明資質(zhì)材料企圖達到一定的目的，情節(jié)嚴重的影響案件的，可以視為作偽證；一般不具備專家證人資格的人做偽造專家證人資質(zhì)說明想要通過作證獲取一定報酬，且其所得出的意見或結(jié)論侵犯了當事人的合法權(quán)益，此時應(yīng)認定為侵權(quán)，應(yīng)當賦予當事人追究其侵權(quán)責任的權(quán)利。

（三）明確專家證據(jù)的形式

專家證人向法庭提交專家證據(jù)，應(yīng)當以書面的形式提出。當事人對專家證據(jù)有意見的，可以提出書面意見，也可以向其詢問，專家證人對當事人的書面意見應(yīng)當予以答復(fù)，并應(yīng)當出庭接受接受當事人的交叉詢問。法官在審查書面專家證據(jù)時候亦可依職權(quán)要求專家證人對相關(guān)問題進行詳細的闡述說明。專家證人向法庭提供的書面專家證據(jù)應(yīng)當包含以下幾個方面的內(nèi)容：（1）專家證人接受當事人或法院選任情況說明，并出具相關(guān)的委托情況證明。具體包括專家證人接受委托的時間、需要說明的事項等，在委托說明中應(yīng)當有當事人或法院與專家證人的簽名、日期及地點。（2）列明專家證人的資格。專家證人在書面鑒定意見或者專家報告總需要將自身的背景、資格、所受培訓(xùn)和經(jīng)歷進行說明，以供法院審查是否具備專家證人資格。（3）出具專家報告。專家證人在了解案情，查閱有關(guān)資料的基礎(chǔ)上，根據(jù)對自己專業(yè)領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的理解，對有關(guān)事項形成書面的專業(yè)意見或結(jié)論，并將這種意見或結(jié)論提交至法庭。（4）專家意見或結(jié)論的事實和理由。專家證人在對法院提供的專家報告中，應(yīng)明確闡述自身觀點，使得專家意見或結(jié)論與所要說明的情況達到肯定的證明程度，而非使用相關(guān)猜測性語言，并將自己觀點所依據(jù)的材料進行詳細列明。如果同一專業(yè)領(lǐng)域?qū)λf明的專業(yè)問題存在分歧，專家證人應(yīng)當闡述該專業(yè)領(lǐng)域的不同觀點，就自己的觀點的理由進行說明，附上其他觀點的相關(guān)證明材料。（5）專家證人如實作證的申明。在書面專家證據(jù)的結(jié)尾，應(yīng)當附上專家證人在專家報告中闡述的意見或者提供的結(jié)論均為專家本人真實意見，明確自身如實作證的職責并承擔由此引起的法律后果。

（四）完善專家證人出庭作證程序

目前，我國法律對申請專家證人出庭作證的時間以及專家出庭作證的程序規(guī)定不完備。專家證據(jù)也不會因為由專家提供而優(yōu)于其他證據(jù)，其是否具有證明力、證明力大小如何取決于其能否經(jīng)得住控辯雙方的交叉詢問。

1.       明確專家證人作證時間

根據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定，當事人在對鑒定意見有異議時，可申請法庭通知有專門知識的人出庭。也就是說，如果當事人對鑒定意見無意義，則不需要啟動專家證人出庭作證程序。在我國，鑒定結(jié)論庭前開市程序是以被告人一方提出申請為前提，在被告提出申請，法院啟動鑒定結(jié)論庭前開式程序，即應(yīng)賦予當事人申請專家證人出庭的權(quán)利。這是因為召開庭前會議，進行證據(jù)開示的作用在于排除非法證據(jù)，交換可能出現(xiàn)的新證據(jù)，明確爭議較大的證據(jù)以便雙方當事人提前準備，在庭審中接受質(zhì)證，提高審判效率。在此時，當事人對鑒定意見有異議，即可選任專家證人，這一方面可以節(jié)省訴訟時間，提高訴訟效率，另一方面也是對當事人訴訟權(quán)利的保障。

2.強化專家證人的出庭義務(wù)

未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不得作為定案的依據(jù)。專家證據(jù)不因為其是專家作出就具有特殊性，在案件審理過程中，只有接受了法庭的充分質(zhì)證，經(jīng)過考核才能被認可。專家證人在角色定位上應(yīng)當屬于證人的一種，讓專家證人出庭接受控辯雙方的交叉詢問，有利于專家證人資格的審核，排除不適格的專家證人，增強專家意見的可采性。

3.設(shè)立專家證據(jù)可采性標準

美國判例中對專家證據(jù)的可采性標準作出了一些規(guī)定，我國在立法中可以借鑒美國有關(guān)專家證據(jù)的可采性標準，結(jié)合我國的實際，設(shè)立我國的專家證據(jù)可采性標準。如：將進行專家論證的必要性、專家證人的資格、專家意見的相關(guān)性作為專家證人制度的標準。

四、結(jié)語

由于我們的審判人員和專業(yè)律師并非知識建筑、醫(yī)療等方面的專家，在建筑工程、醫(yī)療事故等訴訟中需要借助專家證據(jù)來進行有效分析，明確案情，幫助法官認定案件事實。專家證人制度是社會發(fā)展的產(chǎn)物，有利于完善我國司法鑒定制度的不足，我們運用專家證據(jù)解決訴訟領(lǐng)域的新問題時，需要根據(jù)我國的具體實際，借鑒英美法系中該制度的可取之處，不斷完善我國的專家證人制度，充分發(fā)揮該項制度在訴訟中的作用。

參考文獻：

⑴    季美君、姚石頭京：《國外專家證人制度探析及借鑒》，載《中國司法》2012年第8期，第98頁

⑵    鄒濤：《IBA證據(jù)規(guī)則中專家證人制度的借鑒》，載《人民司法》2012年第9期，第102頁