摘要：行政確認(rèn)判決作為行政案件的一種判決形式，在2000年的最高人民法院的司法解釋中得到確立，但是其規(guī)定還存在諸多不足，既缺乏合理性和科學(xué)性，又有一些有悖于司法審判原則的規(guī)定。本文將從我國(guó)行政確認(rèn)判決的不足入手，結(jié)合國(guó)外行政確認(rèn)判決制度的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出一些完善的建議。

關(guān)鍵詞：行政訴訟，確認(rèn)判決，依法不成立，確認(rèn)違法，確認(rèn)無(wú)效，利益保護(hù)

行政確認(rèn)判決指法院通過(guò)對(duì)被訴具體行政行為的合法性審查，對(duì)該具體行政行為的合法有效與否進(jìn)行確認(rèn)，在不適宜適用其他判決形式的前提下，直接確認(rèn)該具體行政行為合法性狀態(tài)或者原被告之間是否存在行政法律關(guān)系的判決。無(wú)論在大陸法系國(guó)家和地區(qū)的行政訴訟還是普通法系國(guó)家的司法審查中，確認(rèn)判決一直得到了廣泛的應(yīng)用。

在德國(guó)，確認(rèn)之訴分為一般的確認(rèn)之訴和特別的確認(rèn)之訴，一般的確認(rèn)之訴，《聯(lián)邦行政程序法》第43條做了規(guī)定，其針對(duì)的情形：第一是確認(rèn)行政法上的法律關(guān)系是否存在；第二是行政行為無(wú)效。兩者都要求原告必須在確認(rèn)訴訟中有自身正當(dāng)?shù)臋?quán)利，行政復(fù)議沒(méi)有取得成果，沒(méi)有超越起訴期限。特別的確認(rèn)之訴要求具備提起撤銷(xiāo)訴訟所必須的實(shí)質(zhì)性條件，在提起訴訟以后和判決撤銷(xiāo)以前行政行為必須已經(jīng)完成，明確要求確認(rèn)已經(jīng)完成的行政行為違法，原告對(duì)確認(rèn)的行政行為有法律上的利益。確認(rèn)判決是對(duì)一個(gè)法律關(guān)系的確認(rèn)或者澄清一個(gè)有爭(zhēng)議的法律狀態(tài)。因?yàn)樗幌抻诖_認(rèn)，所以判決對(duì)案件來(lái)說(shuō)是不能執(zhí)行的，只有宣告的性質(zhì)和證明的效力。第43條規(guī)定的確認(rèn)判決，可以用于確認(rèn)法律關(guān)系是否存在，或者確認(rèn)行政行為的無(wú)效。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法也規(guī)定對(duì)行政處分無(wú)效或違法及確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立兩種情形適用確認(rèn)判決，“須行政處分之瑕疵重大而且明顯，始有確認(rèn)無(wú)效之實(shí)益”不涉及權(quán)利變更，只單純具有宣示性質(zhì)，其所產(chǎn)生之“認(rèn)定”法律關(guān)系之存否或行政處分有效性之效果，本質(zhì)上亦無(wú)須強(qiáng)制執(zhí)行。

在英國(guó)，確認(rèn)判決是指法院只宣告某種法律關(guān)系或法律地位是否存在而不伴隨強(qiáng)制執(zhí)行的判決。在行政法上，確認(rèn)判決具有特別的作用，它能適用于包括英王在內(nèi)的一切公共機(jī)構(gòu)，它能審查除了法律明確規(guī)定的幾種情形之外的所有公共機(jī)構(gòu)各類(lèi)性質(zhì)的行為，法院可以對(duì)委任立法宣告無(wú)效。

在美國(guó)的司法審查中，確認(rèn)判決起初源自于衡平法上的一種制度，即法院對(duì)于某種法律關(guān)系只確認(rèn)其是否存在，是否合法，而不伴隨強(qiáng)制執(zhí)行的效果。1934年《確認(rèn)判決法》將確認(rèn)判決賦予法定形式，該法規(guī)定聯(lián)邦任何法院對(duì)在其管轄范圍內(nèi)的現(xiàn)實(shí)的?，非假想的爭(zhēng)議，除少數(shù)稅務(wù)案件外，都可以根據(jù)厲害關(guān)系人的申請(qǐng)，確認(rèn)其權(quán)利或某種法律關(guān)系是否合法存在。

通過(guò)以上國(guó)家和地區(qū)對(duì)確認(rèn)判決的規(guī)定我們發(fā)現(xiàn)，確認(rèn)判決具有其他行政判決方式不可替代的三個(gè)特點(diǎn)：⑴宣示性：確認(rèn)判決起到了宣告的作用，它是對(duì)一個(gè)法律關(guān)系的確認(rèn)或者澄清一個(gè)有爭(zhēng)議的法律狀態(tài)，僅限于宣示，不賦予權(quán)利也不課以義務(wù)。⑵不可執(zhí)行性：由于確認(rèn)判決不賦予權(quán)利也不課以義務(wù)，所以沒(méi)有執(zhí)行的內(nèi)容，其作用就是對(duì)法律關(guān)系的宣示。⑶判決效力的普遍性和對(duì)世性：確認(rèn)判決一經(jīng)作出，法院和當(dāng)事人都要受到約束，任何人未經(jīng)法律程序不得任意改變判決結(jié)果，任何人不得對(duì)法院作出的確認(rèn)判決提出新的主張。

在我國(guó)，行政確認(rèn)判決并非行政訴訟法規(guī)定，而是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干解釋》）中增加了確認(rèn)判決的方式。增加確認(rèn)判決方式有其必要性和可行性，第一，彌補(bǔ)我國(guó)行政判決方式的不足，隨著案件類(lèi)型的增加，部分案件缺少確認(rèn)判決方式無(wú)法下判，嚴(yán)重影響法院司法活動(dòng)的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。第二，與國(guó)家賠償制度相銜接，現(xiàn)行的國(guó)家賠償法要求行政賠償以確認(rèn)行政行為違法為前提。第三，國(guó)際上許多國(guó)家都建立了行政確認(rèn)判決制度，其重要性可見(jiàn)一斑，另外我國(guó)民事訴訟中的確認(rèn)判決實(shí)踐也起到了良好的借鑒作用。

自《若干解釋》應(yīng)用于行政審判實(shí)踐以來(lái)，的確取得了較好的法律效果和社會(huì)效果，但是我國(guó)并沒(méi)有建立相關(guān)的行政確認(rèn)判決制度，而且與其他國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政確認(rèn)判決制度相比較，我國(guó)的行政確認(rèn)判決的確還存在著很多不足。

《若干解釋》第57條和第58條對(duì)確認(rèn)判決方式作了相關(guān)規(guī)定，包括確認(rèn)行政行為是否合法有效，違法或無(wú)效以及造成國(guó)家利益和公共利益的重大損害時(shí)的確認(rèn)違法的特殊情形。

㈠確認(rèn)合法或有效判決

確認(rèn)合法或有效的判決要滿(mǎn)足兩個(gè)條件：第一，人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法；第二，既不適宜判決維持被訴具體行政行為，也不適宜適用駁回訴訟請(qǐng)求的判決。

這里存在的問(wèn)題是⑴“合法”與“有效”應(yīng)當(dāng)如何界定？行政行為的合法與有效是兩個(gè)不同的概念，合法必定有效，但有效就未必合法，如有瑕疵的行政行為雖是輕微的違法行政行為，但它是有效的。司法解釋并未區(qū)分在何種情況下確認(rèn)有效，何時(shí)該確認(rèn)合法，給法官很大的自由裁量權(quán)，容易引起爭(zhēng)議。⑵確認(rèn)合法與有效判決的意義有多大？這樣的判決是否有必要？法院對(duì)于被訴具體行政行為的適法狀態(tài)，法律效力作出評(píng)判，是一項(xiàng)重要的司法權(quán)力，但是除了存在重大且明顯的違法情形外，具體行政行為一經(jīng)作出即具有公定力，其是否合法不影響公定力的存在，其公定力也不因法院的司法程序而得到肯定，對(duì)于一個(gè)有著既存效力的行政行為再次確認(rèn)其效力究竟是對(duì)行政權(quán)威的干預(yù)還是必要的司法活動(dòng)呢？答案應(yīng)該是前者即對(duì)行政權(quán)威的干預(yù)。另外從行政法學(xué)原理和訴訟法原理來(lái)講，確認(rèn)合法的判決是對(duì)當(dāng)事人訴求的漠視，訴與判相互對(duì)應(yīng)，“無(wú)訴訟請(qǐng)求即無(wú)判決”，這是原告對(duì)法院審判的約束，確認(rèn)被訴具體行政行為的合法完全背離了原告的訴求。德國(guó)的行政法院嚴(yán)格遵守法院所擁有的司法權(quán)限，法院只能對(duì)違法性以及對(duì)其自始無(wú)效性作出有拘束力的確認(rèn)，如果法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求，原來(lái)的行政行為還是繼續(xù)保持其效力，這種效力并不是通過(guò)法院的宣示而獲得的。

㈡確認(rèn)違法或確認(rèn)無(wú)效判決

《若干解釋》第57條對(duì)于違法或無(wú)效的確認(rèn)包括以下情形：⑴被告不履行或拖延履行法定職責(zé)，但判決其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；⑵被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的；⑶被訴具體行政行為依法不成立或無(wú)效的。

首先，無(wú)效行政行為指的是行政機(jī)關(guān)作出的行政行為具有重大且明顯的違法，因而該行為自始無(wú)效的情況。所以無(wú)效行政行為應(yīng)滿(mǎn)足兩個(gè)要件：一是違法的重大性，二是違法的明顯性，僅僅一般的違法不構(gòu)成無(wú)效，而是可撤銷(xiāo)的具體行政行為。無(wú)效的行政行為，其違法情形重大，而且已經(jīng)明顯到任何有理智的人均可以判斷的地步，在法理上已經(jīng)不能再承認(rèn)其公定力，否則就會(huì)造成法治的混亂。無(wú)效行政行為，本不需要司法程序的確認(rèn)，公民直接可以根據(jù)自己的判斷而拒絕服從。無(wú)論是美國(guó)，法國(guó)還是德國(guó)的行政法，確認(rèn)無(wú)效行政行為的意義就在于行政相對(duì)人可以與之對(duì)抗，即可以拒絕執(zhí)行這一行為，而且不受起訴期限的限制。但是，該具體行政行為已經(jīng)給公民造成實(shí)際損害或者因強(qiáng)制執(zhí)行而造成損害，公民自身的力量難以使損害得到彌補(bǔ)，就必須借助司法力量，因而法院也必須受理。然而存在的問(wèn)題是“重大且明顯”尚不是一個(gè)法律上明確肯定的標(biāo)準(zhǔn)，這樣模糊的概念使得法官在適用該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)有很大的自由裁量空間，給司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人對(duì)具體行政行為的效力判斷都帶來(lái)困惑。

其次“被訴具體行政行為依法不成立”的理解存在偏差：通常意義上理解的“行政行為不成立”是一個(gè)事實(shí)評(píng)價(jià)，是指行政行為因缺少成立要件而不成立，這種不成立說(shuō)明其在形式上不具有外部可知性，因而其不能對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成實(shí)際影響，不能稱(chēng)之為具有法律意義的行政行為。可是既然具體行政行為不存在，那么法院又怎么會(huì)立案受理并進(jìn)入審理判決程序呢？行政行為不存在意味著無(wú)法進(jìn)入審查程序，更談不上作出最終判決，因此確認(rèn)行政行為不成立判決本身是自相矛盾的。對(duì)于“確認(rèn)行政行為依法不成立”與行政訴訟起訴與受理?xiàng)l件之間存在的沖突與矛盾，其淵源在哪里呢？

再看看日本《行政案件訴訟法》第3條第4款規(guī)定的確認(rèn)處分或裁決不存在的訴訟類(lèi)型，日本行政訴訟法所謂的確認(rèn)處分或裁決不存在，是指這類(lèi)行政行為違法明顯且嚴(yán)重，為突出其無(wú)效性，就視為不存在行政處分，即所謂一般有理智的人都不會(huì)認(rèn)為這些是行政處分，但此行政處分本身在客觀形式上是存在的。（日本民事訴訟法學(xué)者將法院的判決劃分為不成立于成立的無(wú)效判決，前者指不具有成立要件的“判決”，后者指不具備有效要件的判決。但是，不成立的無(wú)效判決之一的情況是，作出判決的法院沒(méi)有符合法官法規(guī)定的法官組成，這種情況的不成立的判決顯然是指嚴(yán)重違法的無(wú)效判決，判決在形式上是存在的。

我國(guó)只在《行政處罰法》第41條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰之前，不依照本法第31條，第32條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)，理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述，申辯，行政處罰不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或申辯權(quán)利的除外。通過(guò)比較我們發(fā)現(xiàn)，《行政處罰法》第41條中的“行政處罰依法不成立”并非行政處罰事實(shí)上沒(méi)有成立，而是指行政處罰因嚴(yán)重違反法定程序和正當(dāng)程序因而在法律上視為不成立，其實(shí)質(zhì)是自始無(wú)效。只是由于相對(duì)人還是需要通過(guò)法院救濟(jì)才能得以解脫，所以這種“依法不成立”的提法更大程度上是觀念層面的意義，而我國(guó)的立法者很很多學(xué)者都將其理解為“缺少成立要件而不成立”，實(shí)在是移植法律后的誤解，無(wú)論行政處罰法還是若干解釋?zhuān)湟?guī)定的科學(xué)性和技術(shù)性都存在問(wèn)題。

㈢特殊情況下的確認(rèn)違法

《若干解釋》第58條規(guī)定：被訴具體行政行為違法，但撤銷(xiāo)該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法，并責(zé)令相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。

該條一直被認(rèn)為是確認(rèn)違法判決的依據(jù)之一，但該條其實(shí)是以確認(rèn)判決代替撤銷(xiāo)判決，屬于為公共利益的權(quán)宜判決。申請(qǐng)人本應(yīng)獲得勝訴，卻為公益而不能獲得撤銷(xiāo)，屬于為公共利益犧牲。它是一種行政行為的合法性評(píng)價(jià)與有效性評(píng)價(jià)相分離的表現(xiàn)。該制度援引自日本行政法，學(xué)說(shuō)上稱(chēng)為“情況判決”或“情事判決”。該違法的具體行政行為造成損害的對(duì)象既可能是能該具體行政行為的直接相對(duì)人，也可能是非直接的相對(duì)人利益受損，因此我們所討論的也應(yīng)是廣義上的相對(duì)人，即與國(guó)家和公共利益相對(duì)的個(gè)人利益。這一類(lèi)似于日本“情況判決”的規(guī)定，雖然在一定程度上有利于保護(hù)國(guó)家利益或公共利益，似乎人民法院在作出判決時(shí)沒(méi)有任何自由裁量的余地，然而其實(shí)質(zhì)是在變相的保護(hù)行政機(jī)關(guān)的一種“先上車(chē)，后補(bǔ)票”的行為，同時(shí)也是過(guò)分追求效率而忽視公正的的行為。從某種意義上講，行政主體行使職權(quán)作出行政行為時(shí)，都是為了國(guó)家和公共利益，并無(wú)自己的任何私利，它只是國(guó)家和社會(huì)利益的代理機(jī)關(guān)，可以說(shuō)行政行為的作出都是跟國(guó)家利益或公共利益掛鉤，它給維持被訴的違法具體行政行為的繼續(xù)存在提供了可乘之機(jī)。這種行為很可能建立在侵犯相對(duì)人的信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)，犧牲本就處于弱勢(shì)地位的個(gè)人利益的基礎(chǔ)之上的。

其次，我國(guó)行政確認(rèn)判決只規(guī)定為了保護(hù)國(guó)家利益和公共利益而確認(rèn)行政行為違法，并未規(guī)定保護(hù)個(gè)人利益時(shí)也需要確認(rèn)行政行為違法，如此過(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益和公共利益的保護(hù)而忽視相對(duì)人的利益及有可能涉及到其他第三人的個(gè)人利益，就有違反行政訴訟法制定的初衷，同時(shí)也與傳統(tǒng)的重國(guó)家，輕個(gè)人觀念根深蒂固，看問(wèn)題過(guò)于簡(jiǎn)單化有關(guān)。個(gè)人利益在我國(guó)的法律制度內(nèi)長(zhǎng)期以來(lái)一直被置于利益保護(hù)次序的末端，一段時(shí)期甚至被完全否定，我們必須徹底糾正這種觀念，國(guó)家利益，公共利益與個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)獲得兼顧與公平。另外“給國(guó)家利益和公共利益造成重大損失”中“重大”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何界定，當(dāng)一個(gè)違法的具體行政行為作出后，因避免撤銷(xiāo)該行為給國(guó)家利益造成重大損失而確認(rèn)違法，卻導(dǎo)致該具體行政行為的相對(duì)人遭受重大損失甚至是傾家蕩產(chǎn)時(shí)，或者涉及到第三人或者其他間接相對(duì)人的利益損害，評(píng)價(jià)這兩個(gè)重大損失的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？對(duì)于一個(gè)國(guó)家而言，也許這樣的重大損失還是能夠承受的，而對(duì)于個(gè)人而言，這樣的損失無(wú)疑導(dǎo)致其沒(méi)有活路，究竟該以誰(shuí)為救濟(jì)的對(duì)象？我國(guó)是人民當(dāng)家作主的國(guó)家，國(guó)家的一切權(quán)利屬于人民，從根本上和總體上講國(guó)家利益，公共利益與個(gè)人利益是一致的并且統(tǒng)一的，而在《若干解釋》第58條規(guī)定的情況下，似乎國(guó)家和公共利益與人民利益成了對(duì)立面，不得不引發(fā)我們深刻的思考。

同時(shí)，“人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法，并責(zé)令相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任”這一規(guī)定，其出發(fā)點(diǎn)是善意的，是為了彌補(bǔ)相對(duì)人因確認(rèn)違法未予撤銷(xiāo)違法行政行為而遭受的損失，但是這樣的規(guī)定缺乏實(shí)踐操作性。法院只是責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，并沒(méi)有判決具體的補(bǔ)救方案，也未規(guī)定實(shí)施補(bǔ)救措施的期限，由行政機(jī)關(guān)自由裁量，對(duì)于原本就處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人而言非常不利。即使是“造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任”這樣的規(guī)定，仍然是不具體的，行政機(jī)關(guān)的自由裁量對(duì)處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人無(wú)疑是不公正的。

以上眾多的不足要求我們不得不對(duì)現(xiàn)行的有關(guān)行政確認(rèn)判決的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步的審視和完善，在努力建立行政訴訟確認(rèn)判決制度的方向指引下，我們至少應(yīng)做到如下幾點(diǎn)：

⑴在立法方面，應(yīng)該將《若干解釋》第57條和58條的內(nèi)容加以完善并上升為法律規(guī)定。行政確認(rèn)判決的重要性不需贅述，這樣重要的判決方式無(wú)疑對(duì)司法權(quán)威產(chǎn)生重大影響，雖然最高人民法院通過(guò)司法解釋的形式彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足，但這也使得最高法院陷入違憲的境地，所以在行政訴訟法中以法律的方式增加確認(rèn)判決就成為必然。

⑵對(duì)合法有效的具體行政行為應(yīng)當(dāng)適用駁回訴訟請(qǐng)求判決。確認(rèn)判決僅僅具有宣示效果，無(wú)法構(gòu)成執(zhí)行的理由，也不具有直接變更權(quán)利義務(wù)的的效果和內(nèi)容，即使不確認(rèn)其合法或有效，被訴的具體行政行為的效力也不受影響。法院在作出判決時(shí)需要考慮的是判決在作出之后對(duì)于行政機(jī)關(guān)的實(shí)際約束功能，確認(rèn)判決只有在被訴具體行政行為違法或無(wú)效時(shí)才能真正體現(xiàn)其救濟(jì)功能。適用駁回訴訟請(qǐng)求的判決，一方面對(duì)行政相對(duì)人的訴求給予了確切的答復(fù)，一目了然，另一方面也不會(huì)影響到行政機(jī)關(guān)的行政威信，這樣的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更為科學(xué)。

⑶無(wú)效具體行政行為的界定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定方式需要加以明確和完善。“重大且明顯”是判斷行政行為是否無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)，“重大”是指行政行為的內(nèi)部要素而言，即行政行為的違法達(dá)到連信賴(lài)保護(hù)原則都無(wú)法為其進(jìn)行解釋的境地；“明顯”是指行政行為的外部要素而言，即行政行為的違法一目了然，一般人很容易就分辨出來(lái)。這是大陸法系學(xué)理上的通說(shuō)。《德國(guó)行政程序法》第44條規(guī)定：“行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認(rèn)為公然者，無(wú)效。”由于“重大”“明顯”違法這兩個(gè)概念，其含義不確定，據(jù)以判斷行政行為是否無(wú)效，依然不容易，也不十分準(zhǔn)確，因而在大陸法系國(guó)家的行

政理論和立法實(shí)踐上就有了各種說(shuō)法和法律規(guī)則，來(lái)確定行政行為無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)。一般來(lái)說(shuō)，國(guó)外行政程序立法采取概括與列舉方式相結(jié)合的方式，來(lái)確立這種標(biāo)準(zhǔn)：

①   概括方式：只有行政行為同時(shí)存在重大且明顯的違法時(shí)，才能被確定無(wú)效。

②   列舉方式，通常包括以下幾個(gè)方面：

（?。┬姓黧w方面有重大明顯違法，具體包括行政行為書(shū)面文書(shū)沒(méi)有表明作出機(jī)關(guān)，違背地域﹑級(jí)別或?qū)俟茌牂?quán)未經(jīng)授權(quán)而作出的行為，行政主體意思表示不真實(shí)的行政行為。

（ⅱ）行政行為的內(nèi)容有重大明顯違法，主要包括由于事實(shí)上的原因行政行為所要求的事項(xiàng)對(duì)于任何人都不可能實(shí)現(xiàn)，行政行為的內(nèi)容在法律上不可能實(shí)現(xiàn)，行政行為內(nèi)容不能確定難以實(shí)現(xiàn)，要求實(shí)施將導(dǎo)致刑事處罰或行政處罰的違法的行政行為。

（ⅲ）行政行為形式嚴(yán)重明顯違法。

（ⅳ）程序嚴(yán)重明顯違法。

⑷“行政行為依法不成立”應(yīng)有的內(nèi)涵和適用標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)依法不成立而確認(rèn)無(wú)效的理解應(yīng)當(dāng)限定在特定的意義上，即行政行為違法特別重大明顯，而將其視為不存在，行政行為不存在應(yīng)當(dāng)是比無(wú)效行政行為的違法性更嚴(yán)重的情形，而不能在常規(guī)意義上認(rèn)為“不成立”是指“不符合成立要件從而不成立”的理解。行政處罰法中關(guān)于“行政行為依法不成立”的規(guī)定，顯然是在日本行政法制度中行政行為“不成立”的意義上使用的。所以行政處罰不成立，應(yīng)當(dāng)僅指稱(chēng)違法特別明顯重大而且讓人無(wú)法容忍的行政處罰決定。行政處罰法一般沒(méi)有說(shuō)明理由或者聽(tīng)取意見(jiàn)的處罰統(tǒng)歸為“不成立”，顯然是擴(kuò)大了行政行為“不成立”概念的使用范圍。我們移植了這個(gè)概念，卻沒(méi)有弄清楚概念的原始意義，結(jié)果就造成了混亂。

⑸《若干解釋》第58條需要修改和完善。

①應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定國(guó)家利益和公共利益的范圍：國(guó)家利益應(yīng)當(dāng)是指各級(jí)人民政府以全體人民的名義所代表的具有全國(guó)性的利益，如政府對(duì)貨幣，郵政，航空等食物的管理；公共利益應(yīng)當(dāng)指各級(jí)政府以管轄區(qū)內(nèi)不特定的多數(shù)公眾的名義所代表的地方的，局部地區(qū)的利益，如政府舊城改造，興建學(xué)校，公共圖書(shū)館等事務(wù)。公共利益決不是用政治性的法律或法規(guī)去剝奪個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，或者是削弱哪怕是它最微小的一部分。

②應(yīng)當(dāng)將個(gè)人利益的可能損害也納入確認(rèn)違法判決中的利益衡量范圍內(nèi)?！度舾山忉尅返?/span>58條的規(guī)定僅是衡量國(guó)家利益，公共利益與個(gè)人利益的輕重，而且是以國(guó)家和公共利益為衡量的重心，未涉及可能損害到的第三人的利益，即個(gè)人利益，在這種情況下，該第三人所代表的個(gè)人利益也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，一定程度上也可以理解為如果撤銷(xiāo)該具體行政行為將會(huì)損害該第三人的利益，而該利益損害必須由國(guó)家予以賠償，若該賠償額巨大時(shí)，也可視為國(guó)家利益的重大損失。國(guó)家利益和公共利益不能成為否定個(gè)人利益的理由，發(fā)生沖突，三者利益應(yīng)當(dāng)在最大限度內(nèi)獲得平衡與兼顧。

③法院應(yīng)當(dāng)明確保障原告合法權(quán)益得到補(bǔ)救的措施和期限，并加以監(jiān)督，并且無(wú)需申請(qǐng)就可以一并做出賠償判決。

（?。┤嗣穹ㄔ翰粌H應(yīng)宣布被訴具體行政行為違法，而且要有明確的補(bǔ)救方案和措施，包括該措施實(shí)施的期限，使得補(bǔ)救不是停留在判決書(shū)的層面上，而是具有真正的可操作性。臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第199條規(guī)定，行政法院在作出情況判決時(shí)，“依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，在判決內(nèi)命被告機(jī)關(guān)賠償。原告未為前項(xiàng)聲明者，得于判決確定后一年內(nèi)向高等行政法院訴請(qǐng)賠償。”不僅對(duì)行政法院作出情況判決時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的情形做了規(guī)定，而且對(duì)相對(duì)人因情況判決而獲得的救濟(jì)途徑做了明確的規(guī)定。對(duì)于確認(rèn)違法判決的補(bǔ)救措施，不能僅僅要求被告事后補(bǔ)辦一些程序手續(xù)，更重要的是采取切實(shí)有效地措施才恢復(fù)，賠償原告因此受到的損害。在作出確認(rèn)違法判決時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)在正文中宣告處分或裁決是違法的，考慮到對(duì)判決不滿(mǎn)的原告在救濟(jì)方面的便利，使得救濟(jì)具有現(xiàn)實(shí)性意義，明確補(bǔ)救措施和方案，規(guī)定補(bǔ)救時(shí)限，使相對(duì)人的利益得到確實(shí)有效的保障。

（ⅱ）法院在作出某一具體行政行為違法的情況下，可以不需原告的申請(qǐng)，就可根據(jù)相對(duì)人遭受損害的程度自由裁量是否給予預(yù)告賠償以及賠償?shù)臄?shù)額。行政訴訟有“不告不理”原理，但為了彌補(bǔ)相對(duì)人因國(guó)家和公共利益作出的特別犧牲，在一定程度上彌補(bǔ)相對(duì)人的損失，傳統(tǒng)的司法倫理可以在行政違法確認(rèn)判決上做個(gè)例外?！度舾山忉尅窞樵嫣峁┝藘煞N救濟(jì)途徑即采取補(bǔ)救措施和造成損害時(shí)可以要求賠償，但結(jié)合實(shí)踐和具體操作，我們應(yīng)該更多的寄希望于采取賠償?shù)姆绞?，?duì)被告必須承擔(dān)的責(zé)任，可將其定性為一種國(guó)家賠償而非補(bǔ)償，這樣即使法院沒(méi)有依法責(zé)令行政機(jī)關(guān)對(duì)原告的損害進(jìn)行賠償，原告也可基于行政違法的確認(rèn)判決向人民法院提起國(guó)家賠償之訴。這樣可以更好的保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

確認(rèn)判決是一種變通判決，在實(shí)踐中必須從嚴(yán)把握。一是不能任何形狀行為都采用確認(rèn)判決，這樣有損于法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，不利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。根據(jù)各國(guó)經(jīng)驗(yàn)和審判實(shí)踐，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行政確認(rèn)判決適用于具體行政行為違法或者無(wú)效以及確認(rèn)行政法律關(guān)系是否存在等方面。二是要實(shí)事求是的考慮損失的嚴(yán)重程度，要在當(dāng)事人合法權(quán)益與維護(hù)行政機(jī)關(guān)行政行為合法性及國(guó)家利益，公共利益的損失之間進(jìn)行利益權(quán)衡，實(shí)事求是的評(píng)價(jià)已經(jīng)造成或?qū)⒁斐傻膿p失程度，綜合的作出判斷。三是要十分注意該違法行政行為對(duì)社會(huì)造成的影響。

經(jīng)過(guò)十年的行政審判實(shí)踐，人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，行政訴訟《若干解釋》依然存在著很多不足，為了適應(yīng)紛繁復(fù)雜的各類(lèi)行政案件的實(shí)際情況，使得行政判決更具有合理性和科學(xué)性，我們需要繼續(xù)完善行政確認(rèn)判決，努力建立我國(guó)的行政確認(rèn)判決制度。

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