[內(nèi)容摘要]   在實(shí)際審判中，其實(shí)不僅要強(qiáng)調(diào)調(diào)解的比較優(yōu)勢，更重要的是探討調(diào)解的方法，真正發(fā)揮調(diào)解的作用。民事案件與商事案件雖有趨同，但仍舊各有特色，如果充分利用兩類案件的不同特點(diǎn)，在調(diào)解中區(qū)分對待，適用不同的方式、方法，將會起到對癥下藥的良好效果，因此，筆者提出了區(qū)分調(diào)解的原則。

[關(guān)鍵詞]   民、商事案件 區(qū)分調(diào)解 方法

法院已經(jīng)進(jìn)行了“大民事審判”的改革，確立了“大民事審判”的格局，兩者之間并沒有本質(zhì)上的不同與區(qū)分。[1]因此，在法官的審判工作中，對民事與商事案件，同樣都要注重調(diào)解，力求案結(jié)事了；在法院的管理工作中，對民一庭和民二庭的考核，同樣強(qiáng)調(diào)調(diào)解率的高低，以反映工作質(zhì)效。可能無論是民一庭的法官還是民二庭的法官，都會抱怨自己的案件存在調(diào)解難的問題，但很少總結(jié)民、商事案件在調(diào)解過程中展現(xiàn)的不同特色，即使各自已經(jīng)采取了不同的方法，或者說已經(jīng)在調(diào)解的側(cè)重點(diǎn)上有所不同。筆者試圖從民、商事案件分立的本質(zhì)、審理民、商事案件之不同意識以及當(dāng)事人在民、商事案件中接受調(diào)解的認(rèn)同條件的差異等方面，論述民、商事案件應(yīng)區(qū)分調(diào)解，并據(jù)各自特點(diǎn)對癥下藥，分別采取相應(yīng)對策，形成各自相對獨(dú)立的調(diào)解方式或方法。

一、民、商事案件的區(qū)分決定了調(diào)解之區(qū)分

（一）民、商事分立的本質(zhì)使案件的審理必然各具特色

第一，民事和商事活動在主體方面存在一定區(qū)別。民事法律主要是調(diào)整公民之間關(guān)系的規(guī)范，因此所有公民都可能成為民事法律關(guān)系的主體。但商法則不然，它是調(diào)整作為商人的那一部分公民之間或那一部分公民與公司以及公司之間的規(guī)范，因此，并非所有公民都可成為商法關(guān)系的主體。這就意味著，民一庭的法官與民二庭的法官有可能面臨的是性質(zhì)不同的當(dāng)事人。

第二，商事和民事活動在客體方面也存在一定區(qū)別。商法所調(diào)整的對象顯然與民法不同。具體說，前者調(diào)整的對象主要是象買賣這樣的貿(mào)易活動，權(quán)利義務(wù)標(biāo)的一般是商品；而后者則是所有涉及人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系、權(quán)利或其他利益的行為或活動。這就意味著，民一庭的法官與民二庭的法官所處里的糾紛是性質(zhì)不同的事務(wù)。

第三，商法與民法所調(diào)整的范圍有所區(qū)別。商法的調(diào)整范圍復(fù)雜多樣，通常包括公司、票據(jù)、保險、破產(chǎn)等特別的商事領(lǐng)域，而各個領(lǐng)域都有其很強(qiáng)的特殊性和技術(shù)性，調(diào)整的手法和方式很不一樣；民法則基本是圍繞著人身關(guān)系和一般的非人身財產(chǎn)關(guān)系來進(jìn)行調(diào)整。因此，民一庭的法官與民二庭的法官要適用性質(zhì)不同的法律，適應(yīng)不同領(lǐng)域的特殊性與技術(shù)性。

第四，民法來自于根深蒂固的、源遠(yuǎn)流長的一般社會生產(chǎn)和生活；而商法則出自于變化多端、隨時發(fā)生或更新的商業(yè)活動習(xí)慣。所以，相對于民法而言，商法是不穩(wěn)定的、多變的。與此相反，  民法則必然在某種程度上保持一定的穩(wěn)定性，否則就會導(dǎo)致法律安全受到消極影響。而這就意味著，民一庭的法官與民二庭的法官在適用法律時的解釋方法不同，要適用不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法官審理民、商事案件的意識有所不同

商事糾紛與傳統(tǒng)的民事糾紛既有聯(lián)系，又存在一些明顯的區(qū)別，也應(yīng)當(dāng)適用不同的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，而要做到此點(diǎn)，關(guān)鍵在于商事審判意識的正確定位。[2]筆者主要從以下角度分析：

1、基本宗旨與保護(hù)意識的不同

商法以規(guī)定商事主體和商事行為為己任，與民法側(cè)重于保護(hù)社會公眾的一般利益不同，商法側(cè)重于保護(hù)商事主體的營利，即以法律制度規(guī)范以營利為動機(jī)的商事行為。市場的發(fā)展瞬息萬變，交易的快速與安全是商事主體達(dá)到營利目的的必要條件，因而商事審理以保障交易的快捷與安全為基本宗旨。而民事的審判則更注重實(shí)質(zhì)正義，表示出對弱者的同情與關(guān)懷，以促進(jìn)社會的穩(wěn)定與和諧統(tǒng)一為宗旨。

因此，在兩者的價值取向和制度設(shè)計上，有學(xué)者型的法官提出，民法最基本的價值取向是公平，即公平優(yōu)先兼顧效益與其他，商法最基本的價值取向是效益，即效益優(yōu)先兼顧公平與其他。[3]筆者雖認(rèn)為公平的含義已經(jīng)包含效益，但審理商事案件時在公平的范圍內(nèi)更多的考慮效益無疑是正確的。

2、法官在審理時的意識不同

在民事審判的實(shí)踐中，應(yīng)堅持法律效果與社會效果的相統(tǒng)一，強(qiáng)化法律效果與社會效果相統(tǒng)一的審判意識。[4]因此應(yīng)特別注意情理與民事審判的結(jié)合，注意風(fēng)俗習(xí)慣與民事審判的結(jié)合，注意公平與衡平當(dāng)事人之間的利益。而在審理商事案件中，要重視保障商事合同自由，重視商主題與商行為的營利性特點(diǎn)，重視保障交易簡便、迅捷、安全的技術(shù)性規(guī)范，重視維持企業(yè)的穩(wěn)定與政策以及行政規(guī)章的適用等。

（三）當(dāng)事人在民商事案件審理中接受調(diào)解的認(rèn)同條件不同

影響當(dāng)事人愿意以訴訟調(diào)解來解決糾紛的動因并不是單一的。傳統(tǒng)民事糾紛中當(dāng)事人愿意調(diào)解多是基于對“和諧關(guān)系”修復(fù)的追求，而商事案件中當(dāng)事人接受調(diào)解，更多考慮的是訴訟成本與訴訟收益的比較。[5]傳統(tǒng)的民事案件諸如婚姻家庭類、侵權(quán)類損害賠償?shù)劝讣?dāng)事人均較多的參雜著自己的情感，都有著自身的情與理，都想討個說法。因此，如果能夠滿足而給予當(dāng)事人一定的說法，讓當(dāng)事人得到心靈上的滿足，讓遭到破壞的和諧關(guān)系得到恢復(fù)，當(dāng)事人往往不會計較太多的經(jīng)濟(jì)利益得失。在商事案件中，當(dāng)事人的訴訟能力比較強(qiáng)，對以程序公正為價值追求的訴訟裁判有較強(qiáng)的認(rèn)同感，但當(dāng)事人基于成本與收益方面的考慮，同樣會認(rèn)同法院的調(diào)解，當(dāng)事人往往考慮如何節(jié)省訴訟的時間，如何節(jié)省訴訟費(fèi)以及聘請律師的費(fèi)用，如何保障法院確認(rèn)的權(quán)利能夠順利實(shí)現(xiàn)等與經(jīng)濟(jì)利益掛鉤的實(shí)際問題。

另外，從當(dāng)事人主體地位的角度分析，商事主體多為公司、企業(yè)等法人單位，對調(diào)解的認(rèn)同，還要基于公司整體利益的考慮，不滿足與其經(jīng)濟(jì)利益，代理人往往不會擅作主張。

二、民商事案件區(qū)分調(diào)解的方式方法研究

以上已經(jīng)論述了民商事在審理與調(diào)解過程中展現(xiàn)的不同特色，那么具體問題具體分析，不同問題不同對待，故應(yīng)對調(diào)解的方式方法有所區(qū)分。下面只做簡要論述，供大家進(jìn)一步豐富與探討。

（一）注意釋明的內(nèi)容的區(qū)分

當(dāng)然，對民商事案件，法官對相關(guān)法律規(guī)定都要作出釋明，但應(yīng)有所側(cè)重。對民事案件當(dāng)事人，由于可能訴訟能力有限或相對較弱，故不僅要釋明實(shí)體法相關(guān)規(guī)定，還要在程序上引導(dǎo)說明，讓當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利，從而信任法官，有利調(diào)解；另外法官要增強(qiáng)說理，多做勸說、勸誡和批評教育工作。對商事案件當(dāng)事人，主要是講清法律規(guī)定或相關(guān)政策指導(dǎo)，明確雙方的利害關(guān)系，說到“點(diǎn)子”上去，讓當(dāng)事人能夠預(yù)知其可得利益的大小，使當(dāng)事人可以平衡其利益的得失，往往可以起到事半功倍的效果。這就需要商事法官反映更加快捷、業(yè)務(wù)更加精深、技術(shù)更加熟練。

（二）注意調(diào)解策略上的區(qū)分

民事案件的當(dāng)事人一般都會情緒化、“認(rèn)死理”，因此，法官可以選擇從側(cè)面出擊，利用親情感化的方法，利用關(guān)系疏通的方法，滿足當(dāng)事人的心里需求；而基于商事案件當(dāng)事人利益的衡量，可以多使用“附條件的調(diào)解”的方法、“采取保全的調(diào)解”的方法以及“提供擔(dān)保的調(diào)解”等方法。所謂“附條件的調(diào)解”就是作出利益讓步的一方以相對方提供一定的“條件”，作為接受調(diào)解的基礎(chǔ)。這里的“條件”對作出利益讓步的一方意味著“收益”。而調(diào)解如果采取了財產(chǎn)保全，一方面可以防止有一方惡意接受調(diào)解，另一方面對作出利益讓步的一方而言，意味著執(zhí)行能夠得到保障，這也是“收益”的一種形式。[6]另外，結(jié)合今年4月份以來訴訟收費(fèi)的降低，雖然可能對法院的整體工作并非益事，但當(dāng)事人支出成本的降低卻無形中有利于商事案件的調(diào)解，審理商事案件的法官可以在此方面下功夫。

（三）調(diào)節(jié)過程中適用習(xí)慣的區(qū)分

由于我國法律移植和本土化過程的復(fù)雜性，很多法律規(guī)則與社會生活的脫節(jié)是顯而易見的，尤其是在涉及民眾生活的婚姻家庭、收養(yǎng)、繼承和鄰里關(guān)系之類的問題上，與法律確定的規(guī)則、原則、秩序往往大相徑庭。糾紛的發(fā)生并不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移，情理法的沖突也經(jīng)常給法官帶來困惑。[7]這必然要求民事法官多利用民俗習(xí)慣進(jìn)行調(diào)解，以促進(jìn)社會和諧。

眾所周知，商事交易中對商事交易習(xí)慣高度依賴，可以說，將交易習(xí)慣解釋為法律淵源并不為過。這就為商事法官在審判中遇到法無明文規(guī)定時，參照借鑒外國的立法例和國際技術(shù)性規(guī)范提供了更多的可能。除交易習(xí)慣之外，審理商事案件的法官時刻不能忘記的就是誠實(shí)信用原則的適用，多適用誠信原則做工作，可以使當(dāng)事人心服口服。

（四）注意調(diào)解方式上的區(qū)分

由于民事案件的當(dāng)事人一般都會情緒化、“認(rèn)死理”，而且矛盾容易激化，因此，及時面對面講明了道理，也可能作用不大，故有必要背靠背做一些“幕后工作”，更全面地了解當(dāng)事人的心理；相反，商事案件地當(dāng)事人一般比較理智，面對面做工作，分清利害關(guān)系則更有利于調(diào)解。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳慶寶主編：《商事裁判標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范》，人民法院出版社，2006年1月第1版，第1頁。

[2]吳慶寶主編：《商事裁判標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范》，人民法院出版社，2006年1月第1版，第3頁。

[3]李后龍：《關(guān)于民商事審判工作發(fā)展的若干思考－基于商法的特征與原則》，載《審判研究》2003年第一輯

[4][4]吳慶寶主編：《民事裁判標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范》，人民法院出版社，2006年1月第1版，第44頁。

[5]謝國偉馬榮蔣飛：《訴訟調(diào)解理論與制度構(gòu)建的實(shí)證研究》載《審判研究》2004年第二輯。

[6]謝國偉馬榮蔣飛：《訴訟調(diào)解理論與制度構(gòu)建的實(shí)證研究》載《審判研究》2004年第二輯。

[7]王亞新范愉等：《法律程序運(yùn)作的實(shí)證分析》，法律出版社，2005年11月第1版，第241頁。