案情簡介：

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（下稱“《民訴意見》”）第191條規(guī)定“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”

以一則合同糾紛為例，甲公司作為原告，以乙公司為被告，向區(qū)人民法院提起訴訟，一審判決不予支持甲公司訴訟請求。甲公司不服，上訴至市中級人民法院。在二審過程中，由于法院可能做出改判，故乙公司與甲公司達成和解協(xié)議，甲公司隨即向市中級人民法院申請撤訴，法院經(jīng)審查后，準予甲公司撤訴。問題因此產(chǎn)生，甲公司申請撤訴究竟系撤回上訴還是撤回起訴？甲公司申請撤訴后還能否重新起訴？該等問題目前在法律實踐中存在較大分歧。

觀點一：二審和解撤訴只能是撤回上訴。

持這一觀點的依據(jù)是：

《民訴法》第一百四十五條規(guī)定“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定”。根據(jù)這一規(guī)定，一審中原告申請撤訴的時間結(jié)點必須是在一審宣判前。如二審中允許撤回起訴，那么直接違背了《民訴法》第一百四十五關(guān)于撤訴必須在一審宣判前申請這一規(guī)定。故二審和解撤訴只能是撤回上訴。

觀點二：二審和解撤訴只能是撤回起訴。

持這一觀點的依據(jù)是：

一、將“撤訴”認定為“撤回上訴”，會導致一審判決生效，同時和解協(xié)議也發(fā)生法律效力，因一審判決的效力明顯高于和解協(xié)議的效力，導致和解協(xié)議的達成只有形式上的效力，而沒有實際履行的能力和可能，從而導致和解協(xié)議失去意義。

二、根據(jù)《民訴法》及《民訴意見》的相關(guān)規(guī)定，可以看出立法者在立法過程中是注意區(qū)分了“撤訴”和“撤回上訴”這兩個概念的。故從立法者本意看《民訴意見》191條中所稱的“撤訴”應該為“撤回起訴”。

觀點三：二審和解撤訴既能撤回起訴，又能撤回上訴。

持這一觀點的理由是：

訴權(quán)在一定意義上講是私權(quán)，即可行使亦可以放棄的權(quán)利，是法律賦予并受法律保護的基本職權(quán)，我國法律規(guī)定當事人的民事權(quán)利受到侵犯，或者因為民事關(guān)系發(fā)生爭議，有權(quán)進行訴訟。民事實體法確定當事人在何種條件下提起訴訟，民事訴訟法明確具備何種條件有權(quán)進行訴訟。從而說明訴權(quán)是當事人的私權(quán)，那么作為私權(quán)，當事人當然有權(quán)處分。因此在不損害公共利益、他人利益的情況下，公法不應限制私權(quán)的處分。《民訴意見》191條只籠統(tǒng)的規(guī)定“因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許”，故這里的撤訴應當包括撤回起訴和撤回上訴。

筆者認為：

二審和解后撤訴是撤回起訴而不是撤回上訴。

理由如下：

一、將“撤訴”認定為“撤回上訴”會面臨法律困境，不利于保護當事人合法權(quán)益。

依照《民事訴訟法》第一百四十一條的規(guī)定“超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定”，如果甲公司在上訴期屆滿后撤回上訴，應視為沒有提出上訴，原一審判決即發(fā)生法律效力，當事人可向人民法院申請強制執(zhí)行。當事人之間之所以達成和解協(xié)議，主要為了平息紛爭。如果將上訴案例中的“撤訴”解釋為“撤回上訴”，由于當事人之間和解協(xié)議的效力明顯低于人民法院生效判決，在和解協(xié)議的履行和救濟，以及生效判決的法律地位和適用等問題上反而容易形成更大的爭議，尤其是在負有履行義務的一方當事人不履行和解協(xié)議的情形下。

以上述案件為例，一審判決未支持甲公司的訴訟請求，而二審中因為法院可能改判，故乙公司才同意與甲公司達成和解協(xié)議，如果將甲公司的撤訴理解為撤回上訴，則一審判決生效，人民法院生效法律文書效力高于當事人之間的協(xié)議，乙公司依據(jù)生效判決無需對甲公司承擔相關(guān)責任，則雙方達成和解協(xié)議平息紛爭的目的落空，和解協(xié)議失去意義，甲公司的權(quán)利也無法得到有效保護。因此，只有將“撤訴”理解為“撤回起訴”才能解決法律困境，即讓一審判決不發(fā)生法律效力，雙方當事人按照和解協(xié)議的約定履行各自義務。

二、將“撤訴”認定為“撤回上訴”不符合立法意圖。

首先，《民事訴訟法》和《民訴意見》凡提及“撤訴”和“撤回上訴”，均做了明確區(qū)分，顯然立法者已經(jīng)考慮到這兩個概念的不同，“撤訴”之中的“訴”很明顯指的就是“起訴”，比如《民事訴訟法》第一百五十六條規(guī)定“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定”，《民訴意見》“第一審普通程序”第144條規(guī)定“當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理”，而與191條相鄰的《民訴意見》第190條規(guī)定“在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，不應準許。”

其次，仔細閱讀《民訴意見》第191條的規(guī)定可知，該款司法意見在敘述成文時采用的是“分號”。依據(jù)漢語標的符號規(guī)則，應將分號前后兩段意思理解為并列關(guān)系，即對于當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可依當事人申請制作民事調(diào)解書，也可依一審原告的申請，經(jīng)審查后，準予撤訴。在二審因和解申請撤訴的情形下，法院并不必然制作民事調(diào)解書。因此并不一定會適用《民事訴訟法》第一百五十五條的規(guī)定即“調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。”司法意見做出如此安排，即在人民法院不制作調(diào)解書的情況下，為保持法律適用的準確性，準許當事人申請撤訴，從而使得一審判決失去法律效力。

但是認可這個觀點也存在難以解決的矛盾：根據(jù)《民訴法》第一百四十五條的規(guī)定“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定”，這條規(guī)定明確了原告撤回起訴的時間結(jié)點必須在一審宣判前，如果按本文的案例，原告在上訴過程中與被告達成和解協(xié)議并撤回起訴的，就違背了撤訴必須在宣判前做出的規(guī)定。

需要指出的是，一審原告在二審程序中并不能隨心所欲撤訴，其處分訴權(quán)的權(quán)利應是受限的。一審原告申請撤訴必須經(jīng)法院審查，并應征得一審被告的同意。 

為防止當事人濫用訴權(quán)，并基于“一事不再審”原則，一審原告申請撤訴的，必須經(jīng)法院審查。

如果當事人不服一審判決提出上訴后，二審可能做出對原告不利的裁判，如果此時允許一審原告撤訴，則無法達到平息紛爭的目的。一審原告也可能濫用訴權(quán)，隨時再重新起訴，對一審被告而言，必將產(chǎn)生新的訟累，如果一審被告系上市公司，還可能因強制披露重大訴訟的規(guī)定造成股價的波動。如果允許一審原告一撤了事，對于被告則相當不公平，而且面臨道德危機。原告反復起訴，更有浪費司法資源之嫌。

此外，如果二審中允許原告任意撤訴，則可能與“一事不再理”原則相沖突，本來法院通過對原訴的審理，可以對原被告雙方的爭議做出裁判并賦予法定效力，達到定分止爭的效果，如果此時原告再以相同理由起訴，法院大可徑直做出不予受理的決定。然而如果允許原告在二審程序中任意撤訴后，原告又重新起訴的，勢必要對已經(jīng)審理過的法律事實進行重新審理，違背了民事訴訟“一事不再審”的基本原則。

綜上，筆者認為以上三種觀點都有不合理之處，都產(chǎn)生了與其他法條規(guī)定相矛盾的地方，但權(quán)衡之下，認為《民訴意見》191條中所述“撤訴”理解為“撤回起訴”似最為合理，矛盾最少，并符合立法本意，且二審中撤回上訴已在《民訴法》第173條做了明確的規(guī)定，在不出現(xiàn)和解協(xié)議的情況下適用173的規(guī)定就能解決撤回上訴的問題。

但在《民訴意見》第191條的理解和適用存在爭議的現(xiàn)狀下，處理二審中因達成和解協(xié)議而申請撤訴的案件時，需注意防范風險，避免引發(fā)新的爭議。

依據(jù)上述分析，無論是申請撤回起訴還是申請撤回上訴，最為妥當?shù)姆绞疆攲僖勒铡睹裨V意見》第191條前半段的規(guī)定，請求二審法院基于雙方達成的和解協(xié)議制作民事調(diào)解書并送達雙方，以法律文書的形式將雙方和解意思表示加以固定。由于民事調(diào)解書具有法律強制力，一方當事人不履行調(diào)解書內(nèi)容時，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。