一、法律審的含義及功能

（一）法律審的含義

法律審與事實(shí)審并不是我國(guó)訴訟法學(xué)中的用語(yǔ)，它們很大程度來(lái)自我國(guó)法學(xué)界為了描述和概括英美法系中法官與陪審團(tuán)的不同作用和大陸法系的第三審以及英美國(guó)家的最高審級(jí)（英國(guó)的上議院和美國(guó)的最高法院）對(duì)某些案件審查范圍有限所使用的概念。

在英美法系中，法律審包括以下幾種情況：1、在有陪審團(tuán)參加審理的刑事和民事案件中，陪審團(tuán)就訴訟中的事實(shí)問(wèn)題（issue  of  fact）進(jìn)行裁斷；法官在陪審團(tuán)認(rèn)定的事實(shí)基礎(chǔ)上決定有關(guān)法律問(wèn)題(issue  of  law)，此種意義的事實(shí)審和法律審多是表明陪審團(tuán)和法官各自處理的問(wèn)題不同而已，就整個(gè)案件和審級(jí)而言，仍然是對(duì)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的全面審理。2、在陪審團(tuán)參加審理以后進(jìn)入上訴審的案件中，上訴審法院通常尊重陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)問(wèn)題的認(rèn)定，而較少關(guān)注事實(shí)問(wèn)題，側(cè)重對(duì)法律問(wèn)題的審理。稱此為法律審可與一審的全面審理相區(qū)別。3、在英美最高審級(jí)審理的許可上訴案件中，法院通常對(duì)有普遍法律意義的案件給予當(dāng)事人以上訴權(quán)，法院對(duì)此類案件的審理僅僅闡述相關(guān)法律問(wèn)題。在大陸法系，其刑事訴訟和民事訴訟大多實(shí)行三審制，在第二審中，法院要進(jìn)行全面審理，只有在第三審中原則上實(shí)行法律審。當(dāng)事人只針對(duì)適用法律的問(wèn)題提出異議，法院只審查原審在程序法和實(shí)體法的適用上有無(wú)錯(cuò)誤。因?yàn)榻?jīng)過(guò)兩級(jí)法院的審理，事實(shí)問(wèn)題已經(jīng)確定，所以第三審法院審查的重點(diǎn)應(yīng)該以事實(shí)審調(diào)查的結(jié)果為依據(jù)，不用再為事實(shí)問(wèn)題作重新認(rèn)定。可見，法律審案件只是指英美最高審級(jí)法院審理的許可上訴案件和大陸法系審理的第三審案件。

通過(guò)上面的介紹可知，所謂法律審，是指上訴審法院只在原判決認(rèn)定的事實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行法律判斷，審查原審裁判在法律適用上是否正確，并不重新認(rèn)定案件的事實(shí)，也不審查原判決對(duì)事實(shí)的認(rèn)定是否妥當(dāng)。。從法院審理的權(quán)限角度來(lái)講，就是法律審法院的審理權(quán)限僅在于法律問(wèn)題的審理和判斷，而事實(shí)問(wèn)題的審理和判斷的權(quán)限在第一審法院和第二審法院。因此，這就涉及到事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的區(qū)分。如果不能將案件的問(wèn)題區(qū)分為事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題，也就難以適用法律審程序。在一般情況下，事實(shí)相對(duì)于法律而言，事實(shí)是指實(shí)際發(fā)生的事情、事件及通常存在的有形物體或外觀，具有確實(shí)的絕對(duì)的真實(shí)性，而非僅僅是一種推測(cè)或見解。法律是指的是由國(guó)家通過(guò)立法的方式確定的社會(huì)行為規(guī)則和責(zé)任規(guī)則，是人們事先預(yù)定和設(shè)想的行為規(guī)范。判斷某一事實(shí)或行為是否存在屬于事實(shí)問(wèn)題，而判斷某一事實(shí)或行為是否具有法律上的價(jià)值屬于法律問(wèn)題。前者是一種客觀上的認(rèn)識(shí)判斷，后者是一種法律上的價(jià)值評(píng)判。例如某特定之契約存在或不存在之問(wèn)題為事實(shí)問(wèn)題，至于該契約在法律上應(yīng)評(píng)判為買賣契約抑或承攬契約，則為法律問(wèn)題。又如被告之加害行為存在或不存在之問(wèn)題為事實(shí)問(wèn)題，至于該加害行為在法律上應(yīng)評(píng)判為過(guò)失行為抑或故意行為，則為法律問(wèn)題。

（二）法律審的功能

1、有利于保障適用法律的統(tǒng)一性。

法律適用的一個(gè)基本原則和要求是法律適用的統(tǒng)一性。法律適用的統(tǒng)一性體現(xiàn)為“同案同判”，即裁判機(jī)關(guān)對(duì)于相同情形的案件應(yīng)當(dāng)作出同樣的裁判。雖然法律適用統(tǒng)一性原則是法治運(yùn)行的一項(xiàng)基本要求，在認(rèn)識(shí)上，“同案同判”已成為人們判斷司法是否公正的一個(gè)“默認(rèn)點(diǎn)”，人們不能容忍同案不同判的結(jié)果，但在法律適用的現(xiàn)實(shí)中，卻依然存在著不統(tǒng)一的現(xiàn)象。除了法律適用中，司法人員故意錯(cuò)誤地適用法律導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一外，由于受知識(shí)結(jié)構(gòu)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值結(jié)構(gòu)等因素的影響，司法人員存在著對(duì)法律規(guī)定認(rèn)識(shí)上的偏差而導(dǎo)致適用法律不統(tǒng)一。另外，法律、法規(guī)不可能包羅萬(wàn)象，將所有的社會(huì)問(wèn)題均加以規(guī)定，只就要求司法人員在裁判一些沒(méi)有具體法律規(guī)定的案件時(shí)，能按照法律、法規(guī)的精神、原則去作出裁判，此種情形下司法人員存在著較大的自由裁量權(quán)，也最容易發(fā)生法律適用的不統(tǒng)一。

從各國(guó)司法制度的設(shè)計(jì)來(lái)看，獨(dú)立的法律審程序是一種比較有效地實(shí)現(xiàn)法律適用的制度安排。在大陸法系國(guó)家，法律審作為上訴審級(jí)的第三級(jí)，也是裁判的最高級(jí)或終級(jí)，其目的不僅在于糾正下級(jí)裁判機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤裁判，還在于通過(guò)這一級(jí)審理在一定程度上實(shí)現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一性。各國(guó)立法及理論都十分強(qiáng)調(diào)法律審在統(tǒng)一法律適用方面的功能，上級(jí)法院較下級(jí)法院管轄區(qū)域更為廣泛，對(duì)法律的理解一般比下級(jí)法院更為準(zhǔn)確可靠，上級(jí)法院通過(guò)對(duì)下級(jí)法院裁判中的法律問(wèn)題進(jìn)行復(fù)審，可以發(fā)現(xiàn)適用法律方面的不當(dāng)，并采取一定方式進(jìn)行糾正，這樣由下而上逐步實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用。

2、程序救濟(jì)的功能。

法律審仍然是上訴救濟(jì)體系的構(gòu)成部分，因此法律審?fù)瑯泳哂谐绦蚓葷?jì)的功能，，即當(dāng)事人對(duì)第二審法院的裁判不服時(shí)可以有條件地尋求第三審法院的法律救濟(jì)，如果符合法律審的條件，一旦法院受理，就會(huì)阻斷原審裁判發(fā)生法律效力。當(dāng)?shù)诙彿ㄔ旱牟门性谶m用法律方面存在錯(cuò)誤時(shí)，法律審法院應(yīng)當(dāng)撤銷其裁判發(fā)回重審或直接予以糾正。

二、法律審的原則

民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則、處分原則、調(diào)解原則等原則同時(shí)也是法律審制度的原則，但由于法律審屬于上訴審體系的構(gòu)成部分，其僅審理案件爭(zhēng)議所涉及的法律問(wèn)題，而不涉及事實(shí)問(wèn)題。其除具有上述民事訴訟的一些基本原則外，應(yīng)當(dāng)具有一些特殊的準(zhǔn)則。

（一）、法律審程序?qū)嵭猩显V許可制

上訴許可制是指當(dāng)事人的上訴是否受理，要經(jīng)過(guò)法律的明確規(guī)定或法官的自由裁量。當(dāng)事人向法律審法院上訴，不論是對(duì)一審法院作出的裁判，還是對(duì)二審法院作出的裁判，必須經(jīng)第三審法院許可，才可以提起。許可上訴的案件中，最高法院或者上訴法院通常對(duì)有普遍法律意義的案件給予當(dāng)事人以上訴權(quán)，法院對(duì)此類案件的審理僅僅闡述相關(guān)法律問(wèn)題。上訴許可是限制上訴案件數(shù)量的有效措施。法律審法院審級(jí)較高，管轄面廣，其主要職能不在于個(gè)案的審理，而在于正確解釋、適用法律，指導(dǎo)下級(jí)法院審理案件。實(shí)行上訴許可，把握受理案件的尺度，控制案件的數(shù)量，才能使法律審法院掌握主動(dòng)，不致于陷入訴訟的包圍之中。從世界范圍看，實(shí)行法律審的國(guó)家一般都設(shè)置了上訴許可制度。例如，美國(guó)向最高法院提起上訴的，每年達(dá)7000件左右，但最高法院實(shí)際受理的上訴案件只有150件左右。

（二）、法律審程序可以由越級(jí)上訴引起

越級(jí)上訴是指當(dāng)事人雙方對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)有異議的情況下，越過(guò)第二審法院，達(dá)成直接向法律審法院上訴的協(xié)議。這是在例外情形下，針對(duì)第一審法院的終局判決，跳過(guò)第二審法院向第三審法院提出上訴。這種形式有嚴(yán)格的條件限制。德國(guó)民事訴訟法第566條之一規(guī)定了“對(duì)于州法院所為第一審終局判決，可以越過(guò)州高等法院的控訴審，直接向聯(lián)邦法院提起上告。”這種上告受以下限制：⑴須對(duì)方當(dāng)事人同意越過(guò)控訴審，即雙方當(dāng)事人合意舍棄控訴權(quán)并且這種同意還要以書面形式附于上告狀；⑵案件須有原則性意義才得被接受并不得以程序上的欠缺為理由而提起；⑶上告法院為了再為言詞辯論，可以將案件發(fā)回對(duì)該案有控訴管轄權(quán)的州法院。美國(guó)民事訴訟法中也存在飛越上訴，聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)有重大案件的裁決可以越過(guò)聯(lián)邦上訴法院向上訴至聯(lián)邦最高法院。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2003年1月修訂民事訴訟法時(shí)，為發(fā)揮第三審法律審的功能，也增設(shè)飛躍上訴制度。從學(xué)理上看該制度，一方面迅速解決某些重大的涉及公共法律利益的問(wèn)題，達(dá)到訴訟效益；一方面快速解決糾紛，穩(wěn)定民事關(guān)系。

因此，筆者認(rèn)為根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐，，在實(shí)施法律審制度時(shí)宜采用該制度，由基層法院審理的案件允許起級(jí)上訴至高級(jí)法院，中級(jí)法院審判的一審民事案件能越級(jí)上訴至最高法院，可以提高訴訟的效率，同時(shí)也能在很大程度上阻斷地方保護(hù)主義的影響。但可限制該制度的條件是：1．雙方當(dāng)事人以書面形式明確表示放棄第二審程序；2．不服請(qǐng)求額的下限；3．案件具有原則性、普遍性意義。《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》 第五百六十六條之一：“ (三) 案件無(wú)原則性的意義的，上告法院可以不接受上告；此時(shí)適用第五百五十四條之二第二款第三款的規(guī)定。上告不得以程序上的欠缺為理由而提起。”如果法律審法院不受理當(dāng)事人的飛躍上訴，筆者認(rèn)為宜規(guī)定不受理裁定書一經(jīng)送達(dá)，第一審判決隨即生效。因?yàn)椋瑥漠?dāng)事人角度來(lái)說(shuō)，合意放棄二審上訴，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見該飛躍上訴可能不被法院許可，但是還是選擇了這種形式的上訴，意味著已經(jīng)舍棄這種審級(jí)利益，也是對(duì)其程序處分權(quán)的行使。法律必須尊重當(dāng)事人的這種自由。從法院以及司法權(quán)威性的角度來(lái)說(shuō)，法院盡量在司法公正下實(shí)現(xiàn)司法效率，若允許當(dāng)事人在程序上反復(fù)，不免會(huì)給裁判的穩(wěn)定性與司法資源帶來(lái)影響。從設(shè)置法律審程序目的和功能上看，法律審程序不是普遍適用的程序。在審級(jí)制度中，一般是“有條件的一審終審制和三審終審制只是在特定條件下適用的審級(jí)制度，兩審終審制仍然是審級(jí)制度的主要內(nèi)容，即大多數(shù)案件還是適用兩審終審制。”因此，法律并不是積極地促使當(dāng)事人進(jìn)行法律審程序。因此，筆者傾向于若是法律審法院裁定不許可上訴，當(dāng)事人就此裁定可以提起上訴，但是，若是由最高人民法院作出的裁定則不許再上訴了。

（三）、實(shí)行律師強(qiáng)制代理制

 觀察其它地區(qū)的法律審程序中，多數(shù)實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度。律師強(qiáng)制代理制，與當(dāng)事人本人訴訟制相對(duì)，是指法律規(guī)定當(dāng)事人進(jìn)行訴訟時(shí)必須聘請(qǐng)律師代為進(jìn)行的一種訴訟代理制度，其本質(zhì)是要求當(dāng)事人在訴訟中必須委托律師作為訴訟代理人。同時(shí)，若采行律師強(qiáng)制代理制度，法律審的律師費(fèi)用亦屬當(dāng)事人為攻擊、防御的必要所支出的費(fèi)用。因此，第三審律師的酬金，為訴訟費(fèi)之一部份，由敗訴方承擔(dān)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第 466-1 條第1款規(guī)定：“對(duì)于第二審判決上訴，上訴人應(yīng)委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限”，第 466-3條規(guī)定：“第三審律師之酬金，為訴訟費(fèi)用之一部，并應(yīng)限定其最高額。”英國(guó)、德國(guó)等國(guó)也規(guī)定了律師強(qiáng)制代理制度。美國(guó)和日本等國(guó)家雖然沒(méi)有采用律師強(qiáng)制代理制度，但都規(guī)定只有律師才能擔(dān)任訴訟代理。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法中采用的是本人訴訟主義。

律師強(qiáng)制代理制與當(dāng)事人本人訴訟制相對(duì)，要求當(dāng)事人在訴訟中必須委托律師作為訴訟代理人。這種制度的優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)在以上兩個(gè)方面：一是有利于當(dāng)事人組織攻擊與防御方法。在現(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)分工引起了法律活動(dòng)的專門化，司法活動(dòng)也因之成為一個(gè)程序復(fù)雜、高度專業(yè)化的活動(dòng)，司法場(chǎng)域是一個(gè)圍繞直接利害相關(guān)人的直接沖突轉(zhuǎn)化為由法律規(guī)制的法律職業(yè)者能通過(guò)代理行為進(jìn)行的辯論而組織起來(lái)的社會(huì)空間。由于在這種司法場(chǎng)域中，律師的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)起一定的甚至重要的作用，因此，對(duì)于當(dāng)事人而言，比起第一、二審，在純粹涉及法律適用的法律審程序中更加依賴律師的專業(yè)知識(shí)，更有聘請(qǐng)律師的必要。二是有利于訴訟效率的提高，這種效果是顯而易見的。不過(guò)與本人訴訟制相比較，實(shí)行律師強(qiáng)制代理制存在增加當(dāng)事人訴訟費(fèi)用、妨礙當(dāng)事接近司法以及違背“私法自治”精神的缺點(diǎn)。我們不難發(fā)現(xiàn)采用律師強(qiáng)制代理制會(huì)引起的增加當(dāng)事人訴訟費(fèi)用、違背私權(quán)自由處分精神等缺點(diǎn)。為縮小因?qū)嵭新蓭煆?qiáng)制代理制而增加的缺陷，我們一方面可以考慮由民事訴訟法明確規(guī)定對(duì)第三審代理律師費(fèi)用的計(jì)算方法或是上限，一方面對(duì)代理第三審的律師的職業(yè)權(quán)利義務(wù)上做出特殊規(guī)定，使當(dāng)事人充分享有知悉權(quán)。

（四）、以書面審理為原則

所謂書面審理，與開庭審理相對(duì)，指法律審法院在審查下級(jí)法院的判決時(shí)只以該判決及當(dāng)事人在原審提出的各種證據(jù)作為依據(jù)，而不要求當(dāng)事人出庭進(jìn)行口頭辯論，也不允許提出新的證據(jù)，僅對(duì)當(dāng)事人提供的各種書面材料進(jìn)行審查，并據(jù)此作出裁判的審理方式。我國(guó)法律審應(yīng)規(guī)定為以書面審理為主，其理由有三。一是因?yàn)榻?jīng)過(guò)第一審、第二審的開庭審理，雙方當(dāng)事人之間有關(guān)事實(shí)的認(rèn)識(shí)和主張經(jīng)辯論已經(jīng)十分清楚，無(wú)需再行開庭。二是采用書面審理有助于減輕法律審法院的負(fù)擔(dān)和開庭審理在人力、財(cái)力和組織上的壓力。三是書面審理也有助于降低當(dāng)事人的訴訟成本。由于法律審法院往往遠(yuǎn)離當(dāng)事人的住所地，如果開庭審理，當(dāng)事人不得不投入較多的時(shí)間、精力和差旅費(fèi)用，而書面審當(dāng)事人只需遞交書面材料即可，無(wú)需出庭，因而也降低和減少了當(dāng)事人的訴訟成本。為此應(yīng)當(dāng)在法律上明確規(guī)定法律審的審理方式為書面審理。

（五）、實(shí)行禁止利益不變更原則

大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家，都有關(guān)于禁止利益不變更原則的規(guī)定。如德國(guó)民事訴訟法規(guī)定：對(duì)于第一審判決，只能在申請(qǐng)變更的范圍內(nèi)變更之。日本民事訴訟法規(guī)定：變更第一審判決，僅只能在申請(qǐng)不服的限度內(nèi)進(jìn)行。主張當(dāng)事人主義的英美法系國(guó)家充分尊重和保障當(dāng)事人的處分權(quán)，其上訴審查的范圍限上訴狀中所記載的上訴人在一審曾提出過(guò)異議的法律請(qǐng)求，并奉行沒(méi)有申請(qǐng)就沒(méi)有救濟(jì)的原則。由此可知，英美法系國(guó)家上訴法院不會(huì)超越當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求而審查上訴請(qǐng)求以外的事項(xiàng)，即使其確有錯(cuò)誤，上訴法院也絕不會(huì)把未上訴方未申請(qǐng)的救濟(jì)賜予他。考察國(guó)外立法，禁止利益不變更原則的主要內(nèi)容為：（1）上訴人在上訴法院遭受的不利判決，不得大于其上訴請(qǐng)求被全部駁回。即上訴法院不得以任何理由包括事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或法律適用錯(cuò)誤做出比一審判決更不利于上訴人的判決。（2）在不影響上訴審判主文的情況下，可以變更判決理由，這不屬于不利益變更。即上訴法院在不影響判決的實(shí)際結(jié)果的前提下可以變更判決理由。（3）在訴訟要件欠缺的情況下，上訴法院可以做出不利于上訴人的變更判決。此時(shí)不受禁止不利益變更原則的限制。
    禁止利益不變更原則正是發(fā)揮上訴制度作用、實(shí)現(xiàn)上訴制度目的的必然要求。當(dāng)事人上訴的目的是為了通過(guò)上訴請(qǐng)求法院改變對(duì)自己不利的判決，獲得比原審更有利的判決，從而更好地保護(hù)自己的利益。如果允許法律審法院做出不利于上訴人的判決，則有悖于當(dāng)事人提起法律審的目的和法律設(shè)立法律審制度的目的。當(dāng)事人提起法律審本來(lái)目的是為獲得比原審判決更為有利的判決，如果其可能遭受更不利判決的話，必然會(huì)心懷顧慮而不敢上訴，這不利于保障當(dāng)事人的上訴權(quán)。當(dāng)事人如果畏于發(fā)動(dòng)上訴，對(duì)監(jiān)督下級(jí)法院和統(tǒng)法律適用的目的也將很難實(shí)現(xiàn)。而禁止利益不變更原則不但會(huì)影響上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督，且能消除當(dāng)事人上訴可能會(huì)加重負(fù)擔(dān)的顧虛，也有利于法律審法院集中精力審查與當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求有關(guān)方面的適用法律，更好地發(fā)揮法律審制度的作用，更符合民事訴訟法所追的效率與效益的目標(biāo)。可見，在法律審程序中設(shè)立禁止利益不變更原則十分必要。