《中華人民共和國刑法》第67條第2款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”理論界、實務(wù)界稱此為余罪自首，亦稱特殊自首“未作規(guī)定，使之成為刑法學(xué)界與司法實踐爭議較多的一個問題。現(xiàn)行刑法為了彌補其不足，擴大了自首范圍，將被限制人身自由后交待未被發(fā)覺的罪行明確規(guī)定為“以自首論”，從而使在刑法學(xué)界長期有不同看法的“交待余罪”問題，終于有了明確的法律依據(jù)。但在司法實踐中仍有一些具體問題值得研究，現(xiàn)就余罪自首的認定淺論如下。

一、   罪自首與一般自首的區(qū)別與聯(lián)系

在我國刑法理論上，自首有一般自首和余罪自首之分。所謂一般自首，依照刑法第67條第1款規(guī)定，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。

一般自首與余罪自首區(qū)別的主要特征在于：余罪自首不具備一般自首的投案特征。關(guān)于余罪自首是否存在投案特征，理論界存在兩種觀點，一種觀點認為余罪自首具有自動投案的特征，只是投案的方式和場所與一般自首不同；別一種觀點認為在余罪自首情況下，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯已經(jīng)在案，因而不存在自動投案問題，不具備自動投案這一條件。筆者贊同后一種觀點，因為在余罪自首的情況下，自首行為人已經(jīng)被采取強制措施或正在服刑，已經(jīng)喪失了人身自由，不可能向司法機關(guān)報案。

相對于一般自首，余罪自首之所特殊，主要表現(xiàn)在以下兩方面：首先是適用對象的特殊性。一般自首適用于一般犯罪人，而余罪自首只適用于已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其次是適用條件特殊性，余罪自首的適用條件是如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行。

余罪自首和一般自首亦具有共同之處。首先，余罪自首屬于犯罪未被發(fā)覺的自首。雖然犯罪嫌疑人、被告人等已被關(guān)押，但其所如實供述的是司法機關(guān)尚未掌握的罪行，其如實供述自己的罪行是意志自由選擇的結(jié)果，而不是司法機關(guān)強迫，具有主動性，是主動歸案的表現(xiàn)。其次，兩者的本質(zhì)相同。即犯罪分子犯罪后主動把自己交付給國家追訴。這一點可以從“供述司法機關(guān)還未掌握的罪行”推斷出來。因為在這種情況下，犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯已在司法機關(guān)實際控制下，失去人身自由，或人身自由受到限制，但其意志并不失去自由，其供述的是司法機關(guān)還未掌握的罪行。這可以說是其在對自首從寬制度的認識后而作出的行為選擇之結(jié)果，體現(xiàn)的是犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯主動將自己所犯的還未被司法機關(guān)掌握的罪行交付給國家追訴。

二、   罪自首的主體要件

依照刑法第67條第二款規(guī)定，余罪自首屬于“以自首論”，意為按自首來處罰。這說明它是準(zhǔn)自首，故其成立要件也較特殊。余罪自首的主體，必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。所謂強制措施是指按照刑事訴論法的規(guī)定，對犯罪嫌疑人、被告人采取的逮捕、拘留、監(jiān)視居住、取保侯審和拘傳等強制措施；正在服刑，批正在被執(zhí)行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決確定的死刑（含死緩）、無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。既包括監(jiān)內(nèi)服刑，也包括因假釋或者保外就醫(yī)監(jiān)外執(zhí)行刑罰的情況。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，作為余罪自首的主體是不會有多大爭論。“正在服刑的罪犯”的范圍爭議較大，筆者認為應(yīng)包括以下范圍：

1、執(zhí)行死刑（包括死緩）、無期徒刑、有期徒行、拘役的罪犯系正在服刑的罪犯，這是毫無疑問的。如果僅將其限定于上述范圍，則實際上就是將“正在服刑的罪犯”理解成“依法被關(guān)押的罪犯”。其實正在服刑的罪犯除了被關(guān)押的以外，還有不被關(guān)押的，諸如緩刑、假釋考驗期限內(nèi)的罪犯，其刑罰尚未執(zhí)行完畢。刑法規(guī)定，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行；假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已執(zhí)行完畢。犯罪分子在緩刑或假釋考驗期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有漏罪沒有判決的，均應(yīng)撤銷緩刑或假釋，并依照刑法第70條的規(guī)定，予以數(shù)罪并罰。因此，緩刑、假釋假釋考驗期滿的犯罪分子屬于“正在服刑的罪犯”，其如實供述司法機關(guān)還未掌握的其他罪行的，應(yīng)當(dāng)以自首論。對于被判管制的罪犯，是否屬于“正在服刑的罪犯”呢？有的認為其雖然也是正在服刑的罪犯，但由于未被剝奪人身自由，尚有自動投案的余地，因而其如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，應(yīng)以一般自首處。筆者不贊同這種觀點，該觀點把是否“自動投案”當(dāng)作一般自首與余罪自首的區(qū)別，這是值得商榷的，兩者主要的區(qū)別在于人身自由是否被司法機關(guān)所實際控制，其他沒有本質(zhì)上的區(qū)別，都是自動把自己交付給國家追訴的行為。管制是刑罰的主刑之一，那么在管制期限內(nèi)的罪犯當(dāng)然屬于“正在服刑的罪犯”。

2、正在被執(zhí)行附加刑的罪犯也應(yīng)屬于“正在服刑的罪犯”，因為從理論上講，附加刑也是刑罰體系的有機組成部分，附加刑無論是被單獨適用還是被附加適用，都屬刑事處罰。附加刑中的剝奪政治權(quán)利，除了管制附加剝奪政治權(quán)利的期限與管制的期限相等并同時執(zhí)行外，刑法明確規(guī)定“附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或者從假釋之日起計算”（剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然及于主刑期內(nèi)）。因此，對主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，而正處在被執(zhí)行剝奪政治權(quán)利期限內(nèi)的罪犯或者被單處剝奪政治權(quán)利的期限的罪犯如實供述司法機關(guān)尚未掌握的其他罪行的，應(yīng)以自首論。對于獨立適用沒收財產(chǎn)、罰金刑或者主刑已執(zhí)行完畢而其附加沒收財產(chǎn)、罰金刑尚未實際執(zhí)行的罪犯，能否也是“正在服刑的罪犯”呢？筆者認為，在操作上有一定困難。因為刑法分則的許多條文都有并處沒收財產(chǎn)或處罰金刑的規(guī)定，主要是經(jīng)濟犯罪，在一般情況下都能順利執(zhí)行。但實踐中往往由于犯罪分子的財產(chǎn)善等因素的影響而導(dǎo)致難以執(zhí)行或不能及時執(zhí)行。其中罰金刑，刑法第53條規(guī)定：“罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不能繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時追繳。”筆者認為關(guān)鍵要加強執(zhí)行力度，這個問題就會得到很好地解決。因此，對獨立適用沒收財產(chǎn)、罰金刑或主刑已執(zhí)行完畢而其附加沒收財產(chǎn)、罰金尚未實際執(zhí)行的罪犯如實供述司法機關(guān)還未掌握的其他罪行的，應(yīng)以自首論處。

3、余罪自首的主體還應(yīng)擴大到被采取行政、司法強制措施及勞動教養(yǎng)的人員。在勞動教養(yǎng)期間如實供述出司法機關(guān)還未掌握的，與被處勞教的違法行為不相同的犯罪行為，或者被采取行政、如實供述司法機關(guān)未掌握的本人的罪行，應(yīng)以自首論處。因為這種行為已具備了自首的實質(zhì)要件，同時也有利于提高破案率。對此，可以通過司法解釋明確下來。

三、   余罪自首的客觀要件

成立余罪自首，除了主體要件必須符合法律規(guī)定以外，還必須符合如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行這一實質(zhì)性條件。根據(jù)法釋[1998]8號《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）第二條規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”可以看出，余罪自首的實質(zhì)條件存在以下問題：即如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行。應(yīng)從以下三個方面去理解這個客觀要件。

1、“司法機關(guān)”的外延。司法機關(guān)一般指公安局、法院、檢察院，但余罪自首中的司法機關(guān)外延不夠明確，條文中的“司法機關(guān)”是泛指全國所有的司法機關(guān)，還是僅指犯罪嫌疑人、被告、正在服刑的罪犯供述時的特定的司法機關(guān)？余罪自首的司法機關(guān)外延必須加以限定。從鼓勵犯罪嫌疑人自首的立法宗旨出發(fā)，對該條文中的司法機關(guān)應(yīng)作狹義的理解。否則，勢必會使一些犯罪嫌疑人認為對余罪供與不供一樣，頑固不化，繼續(xù)隱瞞，這樣必然使一些“余罪”不能受到及時、有效的處理。筆者認為：余罪自首中的司法機關(guān)應(yīng)限定在被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯所在地的基層公安局、人民法院、人民檢察院為宜。

2、“還未掌握”的含義。“還未掌握”是“掌握”的反義詞。所謂掌握是指凡偵查機關(guān)依據(jù)現(xiàn)有的線索和證據(jù)足以確定該人就是某案的犯罪嫌疑人時，即為罪行已被掌握，除此之外，全為“還未掌握”。根據(jù)這一定義，有學(xué)者將“還未掌握”分為三個程度；其一，司法機關(guān)尚不知道犯罪發(fā)生；其二，司法機關(guān)雖然知道犯罪發(fā)生，但不知道犯罪犯罪人是誰；其三，司法機關(guān)已知道犯罪發(fā)生，并已有個別線索或證據(jù)使司法機關(guān)對該人產(chǎn)生懷疑，但不足以據(jù)此將其確定為該罪行的犯罪嫌疑人。在司法實踐中還存在這種情況，即甲司法機關(guān)知道“其他犯罪”的發(fā)生，且已查明犯罪嫌疑人是誰（犯罪嫌疑人并不知道該情況），但不知道該犯罪人并不知道該情況），但不知道該犯罪嫌疑人已被乙司法機關(guān)采取了強制措施，而乙司法機關(guān)則不知道該犯罪嫌疑人還有其他罪行。在這種情況下如果犯罪嫌疑人向乙司法機關(guān)如實供述已被甲司法機關(guān)掌握的“其他罪行”，能否以“司法機關(guān)還未掌握”認定呢？筆者認為能，理由如上述，即將司法機關(guān)限定在被采取強制措施的犯罪嫌疑人所在地的基層公安局、人民法院、人民檢察院。

3、“其他罪行”理解。《解釋》將余罪自首中的“其他罪行”限定為“與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”。由此可見，司法實踐中，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯只能供述被司法機關(guān)已掌握或判決確定的罪行的異種行為。但在刑法理論界，如何理解“其他罪行”，形成兩種截然相反的意見：第一咱觀點認為，“其他罪行”既包括與司法機關(guān)已經(jīng)掌握的犯罪在性質(zhì)或者罪名上不同的罪行，也包括在性質(zhì)或者罪名上相同的罪行。具體包括：1、犯罪嫌疑人、被告人已被司法機關(guān)查獲的罪行以外的其他罪行；2、正在服刑期間的罪犯已被判決處理的罪行以外的其他罪行。第二種觀點，認為“其他罪行”不包括同種罪。

持第一種意見的人認為：第一，就“還未掌握的其他罪行”這句話來說，“其他罪行”在字義上是相對于已被查獲、被指控的罪行而言的，是指犯罪嫌疑人、被告、罪犯被指控、判刑的罪行之外的罪行。第二，“余罪自首”的實質(zhì)在于鼓勵犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在人身自由受到司法機關(guān)控制的不利狀態(tài)下主動向有關(guān)機關(guān)交待自己尚未供述的罪行。因此沒有必要將“其他罪行”限于“不同種罪行”。第三，排除同種罪行，不利于對審判案件的擴大性突破，也不利于審判后對在押罪犯的悔罪改造。從立法宗旨來看，是鼓勵犯罪嫌疑人投案自首，爭取從寬處理，有利分化瓦解犯罪。否則，致使一些犯罪嫌疑人產(chǎn)生與其得不到從寬處理，還不如能躲就躲，甚至產(chǎn)生對抗心理。

但是，《解釋》采納第二種意見。也就是說，按《解釋》的規(guī)定，在押人犯如實供述的司法機關(guān)還未掌握的“本人其他罪行”，應(yīng)當(dāng)“與司法機關(guān)已經(jīng)掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”，也就是被告人所犯的前罪與主動供述的后罪，應(yīng)當(dāng)屬于不同種類，只有供述不同種類的罪行才是自首，否則就不是自首。按照這個規(guī)定，司法實踐中就會導(dǎo)致不公正的結(jié)果，比如，有兩個同樣本罪均應(yīng)判處3年有期徒刑的盜竊犯，一個如實供述了其他盜竊4萬元的罪行，只因為屬于同種類犯罪，不能認定自首，只能酌情從輕而不能減輕處罰。而另一個如實供述盜竊4萬元的過程中實施暴力的犯罪事實，盡管犯罪情節(jié)比盜竊嚴重，社會危害性也更大，因為轉(zhuǎn)化搶劫，不屬于同種類犯罪，則認定自首，可以從輕或減輕處罰。結(jié)果，主動供述的盜竊罪行輕于搶劫，其獲得寬大的機會僅僅是“酌情從輕處罰”，而主動供述的搶劫罪行，因認定自首，卻有機會減輕處罰。顯然，按照上述司法解釋的規(guī)定處理案件，對如實供述盜竊罪行的罪犯確實不公平。而這種不公平的原因，正是司法解釋把刑法規(guī)定的“如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行”，限定為“司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種類的罪行”。

自首的本質(zhì)特征是悔罪，是愿意主動如實地交代罪行，愿意承擔(dān)法律后果，犯罪人的這種愿望不應(yīng)因其供述的是司法機關(guān)掌握的同種或異種罪行而受到限制，這應(yīng)是一種特殊自首形式。所以修訂后的刑法予以確認。從新舊刑法對自首的社會價值。現(xiàn)行刑法將原刑法規(guī)定的“犯罪以后自首的，可以從輕處罰”民為“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰”，將原刑法規(guī)定的“犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”改為“犯罪較輕的，可以免除處罰”，由此可見，現(xiàn)行刑法比較舊刑法的規(guī)定要輕，最大限度地放寬了自首的時間條件、投案對象和處罰決定，這是自首制度理論的一大飛躍。《解釋》對自首的范圍的縮小，降低了自首制度的社會價值。

　　從自首的社會價值角度看，犯罪分子如實供述自己所犯的司法機關(guān)還不知曉的同種犯罪，有利于及時破案，在辦案成本和社會意義上比較分析，這種余罪自首比一般的自首更有價值，將其視為自首，可以進一步體現(xiàn)我國懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策和刑罰原則，對于鼓勵犯罪分子主動交代罪行，提高破案質(zhì)量和效率將會起巨大作用，也有利于對犯罪人的教育改造和指明出路，可以在懲罰犯罪的基礎(chǔ)上，通過余罪自首從寬原則的實施，獲得有利于國家、社會的預(yù)防犯罪的結(jié)果。若將其不視為自首，一是不利于犯罪人日后的教育改造，不利于社會秩序的穩(wěn)定。犯罪人主動供述機關(guān)未撐怕同種余罪，是希望得到司法機關(guān)的從輕處罰。相反卻得到了從重、加重處罰。犯罪人和犯罪人的家屬、同案人都會產(chǎn)生絕望心理，影響社會秩序穩(wěn)定。二是不能充分體現(xiàn)司法效率原則，犯罪人主動供述其他同種罪行后能以自首論，可以直接進入“被告人認罪普通案件簡化審”程序，做到快審快結(jié)。相反，如不能以自首論，那其中大部分犯罪人翻供的概率均會增加，甚至對全部罪行均會拒不供認了，這給司法機關(guān)無疑會增加許多工作量，造成資源的浪費。
　　筆者認為，可以將定性與量刑分別進行量化規(guī)定。首先，確定定性，可以表述為“主動供述司法機關(guān)沒有掌握的同種和不同種罪名的犯罪行為，以自首論”；其次，確定題型幅度，可以表述為“主動如實供述的犯罪行為，屬于司法機關(guān)沒有掌握的不同種罪名的犯罪行為，或者同種罪名的犯罪行為、足以影響量刑幅度的，可以減輕處罰，不影響定罪和量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰”。這樣就可以避免在司法實踐中定性與量刑發(fā)生沖突，在司法實踐上可操作性也較強。