在民商事審判實(shí)務(wù)中，舉證責(zé)任分配既是一個(gè)涉及利益調(diào)整的敏感問題，又是一個(gè)法官在適用法律時(shí)比較難以把握的區(qū)域。尤其是在法律沒有明文規(guī)定的情況下，依靠法官的心證力和自由裁量權(quán)作出判斷，歸屬一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。自由裁量權(quán)在民商事訴訟舉證責(zé)任分配中的準(zhǔn)確運(yùn)用，對于主導(dǎo)當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)，作出正確的裁判，實(shí)現(xiàn)“公正與效率”的主題具有十分重要的意義。筆者就此問題作一粗淺的探討，以期拋磚引玉。

　　一、自由裁量權(quán)與我國舉證責(zé)任分配制度

　　所謂自由裁量權(quán)，是指法官審理案件在法律規(guī)定的范圍內(nèi)或法律沒有明確規(guī)定時(shí)，根據(jù)立法原則和案件的具體情況自行作出裁判的權(quán)利，簡言之，就是酌情作出決定的權(quán)利。而舉證責(zé)任的分配，則是一個(gè)非常重要和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯栴}，歷來被認(rèn)為是民事訴訟的核心內(nèi)容。在舉證責(zé)任分配這個(gè)學(xué)說林立、爭論不斷的領(lǐng)域，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第七條，則賦予了法官在一定條件、一定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)，即法官在待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎⑶以诜珊退痉ń忉寷]有具體規(guī)定的情況下，決定訴訟風(fēng)險(xiǎn)由哪一方承擔(dān)的權(quán)力。這是一個(gè)突破性的規(guī)定，盡管法官在以往的審判實(shí)踐中，有時(shí)也會(huì)自覺或不自覺地憑經(jīng)驗(yàn)、憑民法的基本原則等等，理性地來進(jìn)行舉證責(zé)任的分配，但以司法解釋的形式明確賦予法官舉證責(zé)任分配自由裁量權(quán)，這還是首次。

　　我國是一個(gè)成文法的國家，法官對待法律問題的基本態(tài)度是忠誠地理解并適用法律，依“法”裁判是司法者的傳統(tǒng)理念。但由于成文法無可避免的局限性，一是立法不可能涵蓋社會(huì)生活的各個(gè)方面，總有立法上的漏洞；二是面對日新月異的變化，法律總是相對滯后。因此,當(dāng)法官遇到法律或司法解釋沒有規(guī)定，或者規(guī)定得比較籠統(tǒng)的情況下往往會(huì)無所適從。在舉證責(zé)任分配這個(gè)領(lǐng)域更是如此。《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定的“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，也就是通常所說的“誰主張，誰舉證”，就曾被認(rèn)為是舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，但過于籠統(tǒng)和粗略，在我們多年來的審判實(shí)踐中明顯缺乏操作性。加上最高人民法院在《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第74條所規(guī)定的六種舉證責(zé)任倒置的情況，這幾乎就是關(guān)于舉證責(zé)任分配的全部規(guī)定了。《證據(jù)規(guī)定》的施行，不但確立了我國舉證責(zé)任分配的一般原則，也明確了相對于該分配原則的例外規(guī)定，即通常所說的舉證責(zé)任倒置；但由于上述規(guī)定在操作中過于死板僵化，缺乏靈活性。作為對上述兩類規(guī)定的補(bǔ)充，《證據(jù)規(guī)定》賦予了法官根據(jù)個(gè)案具體情況，在法無明文規(guī)定時(shí)行使自由裁量權(quán)分配舉證責(zé)任的權(quán)利。這是完善立法的需要。同時(shí)，賦予法官舉證責(zé)任分配自由裁量權(quán)，也是為實(shí)現(xiàn)公平正義的需要。我們知道，現(xiàn)代民法的價(jià)值取向是保護(hù)弱者、追求實(shí)質(zhì)正義。賦予法官自由裁量權(quán)，較好地克服了因一味嚴(yán)格機(jī)械執(zhí)法而導(dǎo)致的不公正結(jié)果。

　　二、我國舉證制度與兩大法系的比較

　　舉證責(zé)任分配歷來學(xué)說紛紜，見仁見智。綜觀國外民事訴訟對舉證責(zé)任分配問題的各類認(rèn)識(shí)，大致有兩種情形：一種認(rèn)為舉證責(zé)任分配問題紛繁復(fù)雜，個(gè)案各異，因而無法制定一套統(tǒng)一的分配標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)案件的具體情況，個(gè)別地考慮各種因素來確定。這種因素包括政策、公平、證據(jù)之保持及證據(jù)之距離、蓋然性、經(jīng)驗(yàn)法則、請求改變現(xiàn)狀者應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任等。持此觀點(diǎn)的主要是英美學(xué)者。另一種認(rèn)為，盡管舉證責(zé)任分配問題非常復(fù)雜，情況各異，但還是可以確定統(tǒng)一的規(guī)則供遵循。持此觀點(diǎn)的是大陸法學(xué)者，尤其是德、日兩國的學(xué)者。德、日兩國是按照“法律要件說”來確定舉證責(zé)任的分配。所謂法律要件說，是指專就個(gè)別具體的法律構(gòu)成要件的事實(shí)，按法律構(gòu)成要件的性質(zhì)內(nèi)容，依不同價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，凡歸屬于某一類法律構(gòu)成要件的事實(shí)，當(dāng)事人就該事實(shí)應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。由此確立的舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則為：（1）凡主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生或取得的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；（2）凡否定權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就阻礙權(quán)利發(fā)生或取得的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；（3）凡主張權(quán)利消滅的當(dāng)事人，對權(quán)利消滅的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

　　我國對舉證責(zé)任分配的認(rèn)識(shí)，經(jīng)歷了相對較長的時(shí)間。《民事訴訟法》第64條第1　款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，如此籠統(tǒng)、粗略的規(guī)定，對當(dāng)事人在訴訟中對哪些事實(shí)應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任等等都沒有提及，不但缺乏操作性，同時(shí)也無法真正解決舉證責(zé)任的分配問題。多年來，由于沒有可供遵循的舉證責(zé)任分配規(guī)則，審判人員往往憑直覺及經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分配，加上法官水平的參差不齊，具有很大的隨意性，嚴(yán)重影響了法院裁判的公正性和嚴(yán)肅性。

　　《證據(jù)規(guī)定》的施行，改變了舉證責(zé)任分配問題上無法可依、主觀隨意的混亂現(xiàn)狀。其借鑒其他大陸法系國家的做法和我國學(xué)術(shù)界通說，依據(jù)“法律要件分類”說，在第二條確立了舉證責(zé)任分配的基本原則。第二條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。該條包含了兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是指當(dāng)事人對其主張的事實(shí)負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任，即行為意義上的舉證責(zé)任，簡稱行為責(zé)任。如我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定的“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，就是一種行為責(zé)任；二是指當(dāng)待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，依法負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)不利后果的責(zé)任，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，簡稱結(jié)果責(zé)任，這解決的是訴訟風(fēng)險(xiǎn)問題。該條實(shí)際上就是對舉證責(zé)任上述雙重屬性的確認(rèn)。在當(dāng)事人履行了行為責(zé)任后，案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，法官該采用何種判斷標(biāo)準(zhǔn)來確定結(jié)果責(zé)任由誰來承擔(dān)，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)就是舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。我國司法解釋雖然沒有對舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則作出具體而詳細(xì)的規(guī)定，但我們可以參照“法律要件說”的理論，借鑒其分配規(guī)則參照適用，即凡主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生或取得的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；凡否定權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就阻礙權(quán)利發(fā)生或取得的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；凡主張權(quán)利消滅的當(dāng)事人，對權(quán)利消滅的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

　　法律要件分類說雖具有分配標(biāo)準(zhǔn)明確、便于操作等優(yōu)點(diǎn)，但過于機(jī)械，缺乏靈活性，特別是“難以提出平衡當(dāng)事人舉證責(zé)任的有效對策”。據(jù)此，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了分配規(guī)則的例外情況，即舉證責(zé)任倒置。舉證責(zé)任倒置采用法定主義，第四條列舉了八種侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的具體分擔(dān)，同時(shí)對合同糾紛、代理權(quán)爭議、勞動(dòng)爭議案件也明確了舉證責(zé)任分配的一般原則。

　　從世界兩大法系比較中不難看出，我國法官應(yīng)當(dāng)在具體審判實(shí)務(wù)中，遇有待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎枰_定分配責(zé)任時(shí)，可以按以下思維方式來考慮舉證責(zé)任分配問題：首先，是否屬于法律或司法解釋規(guī)定的情形。因此類情形均采用法定形式，這比較容易確定；其次，在法律或司法解釋沒有規(guī)定的情況下，依一般規(guī)則進(jìn)行分配。再次，按特殊規(guī)則進(jìn)行舉證責(zé)任的分配，即不適用前兩種情形的，或適用后案件事實(shí)仍然真?zhèn)尾幻鞯模ü俑鶕?jù)賦予的自由裁量權(quán)，綜合衡平當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

　　三、自由裁量權(quán)在舉證責(zé)任分配中的適用前提

　　通過當(dāng)事人的舉證，如果案件事實(shí)已被證實(shí)，法官完全能夠從當(dāng)事人提供的證據(jù)中形成內(nèi)心確信，則無需再進(jìn)行舉證責(zé)任的分配，法官直接可以徑行裁判。

那么在何種情況下可以運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行舉證責(zé)任分配呢？《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。我們從中可以看出，自由裁量權(quán)的行使有嚴(yán)格的限制，前提條件是必須出現(xiàn)了法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其它司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的情況，此時(shí)，法官才可以根據(jù)公平原則、誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。在沒有窮盡現(xiàn)有法律規(guī)定以前，法官在舉證責(zé)任分配問題上行使自由裁量權(quán)是不具備合法性的。

　　1、法律及司法解釋沒有規(guī)定。當(dāng)我們判斷法律有無規(guī)定時(shí)，不僅要從程序法，還要從實(shí)體法來考慮。這一點(diǎn)在審判實(shí)踐中是絕對不能忽視的，因?yàn)榕e證責(zé)任倒置的情形，更多地還是來源于實(shí)體法上的規(guī)定。如《航空法》、《證券法》等，均規(guī)定有舉證責(zé)任倒置的情形。

　　2、按一般規(guī)則確定舉證責(zé)任的分配導(dǎo)致結(jié)果不公正的。這種情況在審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到，如前述所例，原告指認(rèn)沒有落款人的欠款憑證是由被告法定代表人的妻子出具的，按一般規(guī)則，應(yīng)原告承擔(dān)舉證責(zé)任，但這樣的分配會(huì)給原告帶來極大的困難，并可能產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果。

　　3、對法律雖有規(guī)定，但存在立法漏洞的，也需法官自由裁量舉證責(zé)任的分配；對于需要民事訴訟保護(hù)的尚未納入現(xiàn)行民事實(shí)體法律權(quán)利體制或框架之中的“形成中的權(quán)利”，法律對于這類案件舉證責(zé)任如何承擔(dān)沒有作出規(guī)定，更需要法官通過自由裁量來合理分配舉證責(zé)任。如人工降雨中造成的損害賠償?shù)仍V訟。

　　四、自由裁量權(quán)在舉證責(zé)任分配中的運(yùn)用原則

　　《證據(jù)規(guī)定》賦予了法官在一定情形下的自由裁量權(quán)，但實(shí)踐中如何操作運(yùn)用則是一個(gè)難點(diǎn)。法官有時(shí)會(huì)手握自由裁量權(quán)而茫然不知所措，不敢自由裁量。法官作為舉證責(zé)任分配的主體，其思維方式以及分配責(zé)任時(shí)所遵循的規(guī)則和原則，對案件的裁判過程和裁判結(jié)果，具有至關(guān)重要的作用。因此，法官在運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行舉證責(zé)任的分配時(shí)，除了考慮立法目的及社會(huì)效果以外，還需從以下方面予以考量：

1、公平原則。公平原則是我國民法上的一項(xiàng)基本原則，顧名思義，就是要公正、平等。可以說，公平原則是所有民事法律規(guī)范的價(jià)值源泉。當(dāng)法官在舉證責(zé)任分配問題上，窮盡了現(xiàn)有法律及司法解釋的規(guī)定時(shí)，案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，法官可以根據(jù)社會(huì)上所廣泛推認(rèn)的公平、合理的價(jià)值理念，結(jié)合與特定案件事實(shí)有關(guān)的各種因素，通過全面衡量，來確定舉證風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)。使舉證責(zé)任的分配既符合法律，又公平合理，裁判結(jié)果也就自然而然公正合理了。

　　2、誠信原則。這也是民法上的又一項(xiàng)基本原則，在舉證責(zé)任問題上，誠信原則要求各方當(dāng)事人講究信用，恪守諾言，誠信不欺，不能以損害他人的利益和社會(huì)利益來追求自己的不當(dāng)利益。這是一個(gè)概括、抽象的原則，涵蓋范圍非常大。實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合其他因素結(jié)合考慮，如交易習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)法則等。

　　3、舉證能力。舉證能力一般是指由于種種原因，使當(dāng)事人在履行舉證責(zé)任的能力上存在的差異。舉證能力包括：與證據(jù)的遠(yuǎn)近距離，取得證據(jù)的難易程度等等。法官在分配舉證責(zé)任時(shí)，應(yīng)考慮雙方當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，接近證據(jù)的難易，以及收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱等因素來確定分配方案，將舉證責(zé)任加在占有或接近信息資料，有條件有能力收集信息的當(dāng)事人身上。比如在證據(jù)的收集能力上，法人和其他組織因其社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位和影響一般優(yōu)于自然人，掌握著國家權(quán)力的自然人又優(yōu)于普通的自然人。比如舉證責(zé)任倒置，就是將對某些要件事實(shí)的舉證責(zé)任加在更有條件、更有能力收集證據(jù)的對方當(dāng)事人身上，這也考慮到了對弱者的保護(hù)，從而與現(xiàn)代民法追求的實(shí)質(zhì)公平和正義的理念相一致。

總之，在舉證責(zé)任分配領(lǐng)域如何運(yùn)用好自由裁量權(quán)，是一門高深的學(xué)問。這不僅需要裁判者具有高超的職業(yè)道德素養(yǎng)，更需要有深厚的法學(xué)理論功底，是一個(gè)綜合考慮的結(jié)果，但這個(gè)結(jié)果必須符合現(xiàn)代民法的價(jià)值取向。

　　主要參考書目：

1、黃松友主編，《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社，2002年版。

2、章武生《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社,2000年版。

3、沈達(dá)明《英美證據(jù)法》，中信出版社,1996版。

4、江偉《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社,2003年版。