內(nèi)容摘要：參與分配是《執(zhí)行規(guī)定》確定的一項重要制度。因其與破產(chǎn)制度在價值及功能上的重疊致使其在制度設(shè)計上和實踐運作中都呈現(xiàn)出很多的異化現(xiàn)象。針對這些異化現(xiàn)象，在借鑒臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上本文提出幾點明確的完善措施。

關(guān)鍵詞：參與分配；分配表異議；分配表異議之訴

參與分配制度是指在執(zhí)行程序開始后，法定期間前，他債權(quán)人發(fā)現(xiàn)同一債務(wù)人的全部財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時，向法院申請加入已經(jīng)開始的執(zhí)行程序，要求使債權(quán)公平受償?shù)闹贫取⑴c分配制度建構(gòu)的前提是：債務(wù)人的全部財產(chǎn)是所有債權(quán)人的共同擔(dān)保。如果債務(wù)人逾期不履行債務(wù)，債權(quán)人可以通過訴訟程序確認債務(wù)人的清償責(zé)任，滿足債權(quán)。當(dāng)其中一個債權(quán)人已經(jīng)向法院申請執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)就意味著其他債權(quán)人的債權(quán)受到削弱。當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)能夠滿足所有債權(quán)時，發(fā)生爭執(zhí)的可能性微乎其微，但是如果債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足所有債權(quán)人的請求時，就會發(fā)生利益的合理分配的問題。可以說，參與分配制度的建立使得債權(quán)人的利益在一定程度上得以維護，部分解決了執(zhí)行難的問題，但是該制度的設(shè)計以及實際運作中出現(xiàn)很多的問題，不可避免的引發(fā)對其重新思考。本文擬對其缺陷加以探討，并提出相應(yīng)的完善建議，以期對強制執(zhí)行制度的重塑有所裨益。

一、參與分配制度的缺陷

根據(jù)我國法律，全民所有制企業(yè)的破產(chǎn)還債程序適用我國企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，具有法人資格的集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、私人企業(yè)以及設(shè)在中國領(lǐng)域內(nèi)的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的破產(chǎn)還債則適用民事訴訟法的規(guī)定。顯而易見，我國采取的是有限破產(chǎn)主義。基于適用的限制性，我國設(shè)立參與分配制度目的在于彌補我國破產(chǎn)法僅適用于法人，而不適用于自然人和其他非法人組織。可以說，參與分配制度的建立是基于功利主義而建構(gòu)的一種權(quán)宜制度。但是隨著市場主體的多元化和利益紛爭的多層次化，參與分配制度無論是在制度上還是在實踐中都表現(xiàn)出一定的制度異化。這種異化主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，申請參與分配的前提條件難以實際操作。債權(quán)人要想知道申請參加到他人已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，他就必須知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始，同時還必須知道債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償所有的債權(quán)。那么，申請參與分配的債權(quán)人如何才能知道債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)？又如何才能知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始呢？在我國，市場主體的完善的財務(wù)公開制度并沒有建立起來，而且法院的裁判公開范圍具有一定的局限性。同時，基于民事訴訟的啟動的被動性，法院有時不能獲知其他的債權(quán)人，而且法院也沒有義務(wù)向其他債權(quán)人告知執(zhí)行程序啟動，這樣就造成了先債權(quán)人和他債權(quán)人的信息不對稱性。因此可以說，他債權(quán)人的利益在程序啟動上就受到制度的規(guī)制。雖然后債權(quán)人可以冀望于條件成就時再向債務(wù)人主張權(quán)利，但是債務(wù)人還債能力因先期支付而受到限制，從而減弱了償還后債務(wù)人的債權(quán)的潛在性。因此，我國的法律對所有的債權(quán)人未盡公平保護之責(zé)。

第二，執(zhí)行程序舉證責(zé)任的先期既定性對先債權(quán)人施加了過重的負擔(dān)。執(zhí)行申請要想獲得法院的認可，申請執(zhí)行人（先債權(quán)人）必須向法院提供證據(jù)加以證明，否則法院不會支持其申請。執(zhí)行申請人承擔(dān)著執(zhí)行程序正當(dāng)性的舉證責(zé)任。為了使執(zhí)行程序獲得正當(dāng)?shù)恼J可，債權(quán)人必然費勁周折證明債務(wù)人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，特別是被執(zhí)行人是面臨破產(chǎn)的企業(yè)集團時，舉證證明其財產(chǎn)狀況甚是艱難。但是根據(jù)我國參與分配的平等主義，先債權(quán)人沒有優(yōu)先受償權(quán)，而是和后債權(quán)人按照比例平等受償。這樣只要后債權(quán)人證明其有合理的執(zhí)行名義，就可以與先債權(quán)人同等受償。先債權(quán)人付出諸多的精力和周折卻要面臨后債權(quán)人的利益分羹，不但造成參與分配的債權(quán)人無償分享先債權(quán)人的勞動成果，實際上由于先債權(quán)人業(yè)已支付的成本而造成實質(zhì)上的利益不均衡，而且有促使正當(dāng)債權(quán)人之外的人利用參與分配詐欺不當(dāng)利益之虞，同時也減弱了先債權(quán)人啟動執(zhí)行程序的程序主動性。

第三，申請參與分配的時間寬泛弱化程序安定性。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第90條的規(guī)定，參與分配的申請必須在執(zhí)行開始后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)清償前提出。在被執(zhí)行人的財產(chǎn)清償前，后債權(quán)人隨時可以提出參與分配的申請，這樣后債權(quán)人申請參與分配的時間具有不確定性，同時由誰來申請參與分配也是不確定的。在國外，不僅有執(zhí)行根據(jù)的債權(quán)人可以申請參與分配，而且無執(zhí)行根據(jù)的債權(quán)人也可以申請參與分配；在對債務(wù)人的債權(quán)執(zhí)行中，不僅債務(wù)人的債權(quán)人有權(quán)就執(zhí)行所得申請參與分配，而且第三債務(wù)人的債權(quán)人也能申請。申請參與分配的主體和執(zhí)行名義都具有不確定性。不難想象，執(zhí)行程序啟動后，某后債權(quán)人申請獲得認可，法院需要重新制定分配方案，當(dāng)其他債權(quán)人再次申請獲得認可時法院還要重新制定分配方案，先前的分配方案被擱置，這樣不但造成了先債權(quán)人利益無法及時實現(xiàn)，而且使得程序不斷反復(fù)，虛化執(zhí)行程序，空洞執(zhí)行名義，遲延執(zhí)行程序的終結(jié)。因此我國參與分配制度的申請時間的寬泛嚴重制肘著程序安定性的實現(xiàn)和利益的及時分配，無論是對先債權(quán)人還是后債權(quán)人甚或債務(wù)人都是嚴重的負擔(dān)。

第四，分配表異議和分配表異議之訴的缺失是參與分配制度無法正常運裝的制度裝置的樞紐性制約。分配表異議有程序上異議和實體上異議之分。程序上異議是指債權(quán)人或者債務(wù)人對于執(zhí)行法院制作分配表的方法或程序上的違法事項聲明不服而提出的救濟。實體上的異議是指債權(quán)人或者債務(wù)人對于分配表所載各債權(quán)人的債權(quán)存否或分配金額不同意，而向執(zhí)行法院提出的聲明異議。一般情況下所指的分配表異議是指實體上的異議而言。分配表異議之訴是指債權(quán)人或債務(wù)人對于分配表不同意，聲明異議，因他債權(quán)人或債務(wù)人有反對之陳述，致異議未終結(jié)者，由聲明異議人對反對陳述之債權(quán)人或債務(wù)人提起之訴訟而言。分配表異議和分配表異議之訴是制度化的銜接系統(tǒng)，為債權(quán)人或者債務(wù)人對于分配表提出異議提供了權(quán)利行使空間，對于保障其權(quán)利免受不正當(dāng)?shù)膭儕Z或者限制提供了制度化的保障。但是綜觀我國的參與分配制度，我國未建立分配表異議和分配表異議之訴制度。這就等于法律賦予其權(quán)利，卻未提供制度上的保障措施。當(dāng)權(quán)利失去了保障，該權(quán)利的意味也就受到了極大的壓縮或者成為空洞的權(quán)利宣言而已。參與分配的許多問題是源于這些相關(guān)的保障措施的缺失從而為某些人利用該制度獲得其不正當(dāng)利益提供制度豁口。

二、參與分配存在缺陷的原因

參與分配之所以在制度上和實際運作中呈現(xiàn)多重異化性，就其根源在于其指導(dǎo)思想的偏差以及立法者制度設(shè)計的不周延性。

第一，參與分配在功能上與破產(chǎn)制度發(fā)生重復(fù)，造成制度上的重疊。在古羅馬時代，破產(chǎn)（一般執(zhí)行）與強制執(zhí)行（個別執(zhí)行）就發(fā)生分離，到了現(xiàn)代社會，破產(chǎn)制度與強制執(zhí)行制度分化的趨勢更為明顯，兩者在社會生活中的目的和功能也逐漸發(fā)生變化。這種變化主要體現(xiàn)在破產(chǎn)制度側(cè)重于對全體債權(quán)人的平等保護，而強制執(zhí)行制度則側(cè)重于對個別債權(quán)人的優(yōu)先保護。破產(chǎn)制度建構(gòu)的前提是：債務(wù)人的全部財產(chǎn)是所有債權(quán)人的一般擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)人的全部債權(quán)時，必然要在各債權(quán)人之間分配債務(wù)人的全部財產(chǎn)。因此法律要求在各債權(quán)人之間按照比例平等受償，即平等主義。參與分配制度也是在債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)時在各債權(quán)人之間公平受償?shù)某绦颉Ｎ覈膮⑴c分配是為了彌補我國破產(chǎn)主體的有限性的弊端而設(shè)立的，但是利用參與分配制度來彌補破產(chǎn)主體有限性的缺陷卻又有悖于破產(chǎn)制度的商人破產(chǎn)主義向一般破產(chǎn)主義的發(fā)展趨勢。因此可以說，我國的破產(chǎn)制度和參與分配制度在功能價值目標(biāo)上是有所重疊的。這是導(dǎo)致我國參與分配制度采取平等主義的淵源。

第二，參與分配的制度缺陷是立法者的制度設(shè)計不周延造成的。參與分配的立法秉承不精致的慣性，賦予了債權(quán)人很大的權(quán)利行使空間，這樣其有很大的權(quán)利選擇和利益保護的余地，但是這也造成了程序的寬泛，秩序的謹慎性受到?jīng)_擊，同時也為債務(wù)人和某些人合謀詐欺提供基礎(chǔ)。更令人遺憾的是，立法者在設(shè)計時完全忽略了參與分配的制度保障措施，造成了分配表異議和分配表異議之訴的缺失，這樣的不周延性不僅僅是制度上的缺陷，更深的是反映了立法者思維的局限性。考察大陸法系的參與分配制度，我們發(fā)現(xiàn)這些國家的參與分配制度的救濟措施都很發(fā)達。救濟措施的發(fā)達是一個國家法治文明進步的重要標(biāo)尺。但是我國的參與分配制度缺失非常欠缺的，這是制約參與分配制度的現(xiàn)實運用的重要的原因。

三、我國參與分配制度的完善

我國正在制定獨立的《強制執(zhí)行法》，因此為制度上克服參與分配的弊端提供了良機。依筆者陋見，我國參與分配制度的完善應(yīng)主要落實到以下幾個方面：

第一，參與分配不再以債務(wù)人不能清償債權(quán)人的全部債權(quán)為前提。我國的參與分配制度目的是彌補破產(chǎn)主體有限性的缺陷，因此以破產(chǎn)法所要求的“資不抵債”作為適用的前提。該標(biāo)準不但很模糊，而且債務(wù)人證明債權(quán)人“資不抵債”比較艱難。強制執(zhí)行制度的功能在于利用公權(quán)力為已為確定裁判確認的爭執(zhí)提供保護的手段，從而保護私權(quán)。因此，無論債務(wù)人是否能夠清償全部債務(wù)，各債權(quán)人均可按照申請執(zhí)行的先后順序獲得償還。因此在重構(gòu)參與分配制度上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低該標(biāo)準，也適當(dāng)降低債權(quán)人的舉證責(zé)任。

第二，將參與分配的原則由平等主義變?yōu)閮?yōu)先主義。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第94條的規(guī)定：“參與分配案件中可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在對享有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權(quán)額的比例進行分配。”因此可以說，我國實際上確立的是有條件的平等主義，即先清償有優(yōu)先權(quán)或者擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)，然后按照比例平等受償。受此制約，除特別情形外，先申請查封或先申請強制執(zhí)行的債權(quán)人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。如前面所述，適用平等主義要求先債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，卻要與后債權(quán)人同等受償，不但造成了實質(zhì)上的利益不平等，而且有助于滋長參與分配的不當(dāng)利用，削弱先債權(quán)人的主動性。為克服該弊端，筆者主張采用優(yōu)先主義。所謂優(yōu)先主義是指先為執(zhí)行申請的債權(quán)人，可以優(yōu)先于其他債權(quán)人而受償?shù)闹贫龋簿褪钦f，債權(quán)人因查封、扣押、變賣、拍賣等強制措施的先后而依次取得執(zhí)行標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)，并享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先主義有助于鼓勵債權(quán)人盡快了解與債務(wù)人之間的債券債務(wù)關(guān)系，促使債權(quán)人及時行使權(quán)利，而且也體現(xiàn)成本??利益的相應(yīng)性。該原則的確立不但可以提高執(zhí)行的效率而且有助于解決執(zhí)行難的問題。

第三，明確而詳盡的規(guī)定申請參與分配的時間及逾期聲請的法律后果。臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》對聲請參與分配的時間根據(jù)執(zhí)行標(biāo)的的不同而區(qū)別對待：執(zhí)行標(biāo)的是經(jīng)過拍賣、變賣者，他債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行標(biāo)的換價之日一日前提出；執(zhí)行標(biāo)的物不經(jīng)拍賣或者變賣者，他債權(quán)人應(yīng)于當(dāng)次分配表作成之日一日前提出。由此可見，聲請參與分配的時間要大大先于執(zhí)行程序終結(jié)，這樣就限制了他債權(quán)人提起參與分配聲請的機會，有助于促使他債權(quán)人及時正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)利，即使提起參與分配聲請也為法院的審查留出一定的時間。更為關(guān)鍵的是，該法第32條第2款規(guī)定：“逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權(quán)人受償余額而受清償。如尚應(yīng)就債務(wù)人其他財產(chǎn)執(zhí)行時，其債權(quán)額與前項債權(quán)余額，除有優(yōu)先權(quán)者外，應(yīng)按其數(shù)額平均受償。”該款實質(zhì)上規(guī)定了他債權(quán)人逾期聲請參與分配的懲罰性措施，即利益的損失，采剩余主義。回溯到我國的規(guī)定，我國只是寬泛的規(guī)定了聲請參與分配的時間，沒有具體的量化標(biāo)準，而且缺少關(guān)鍵的逾期行使權(quán)利的制裁措施。筆者認為我國在制定《強制執(zhí)行法》時有必要借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，具體規(guī)定他債權(quán)人聲請參與分配的時間及其逾期行使的后果。

第四，在制度上確立分配表異議和分配表異議之訴。現(xiàn)行的立法未確定分配表異議和分配表異議之訴是因為《執(zhí)行規(guī)定》將聲請參與分配的主體限定為已取得執(zhí)行名義的債權(quán)人，但是又規(guī)定享有優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人有權(quán)提起參與分配。這就會發(fā)生先債權(quán)人對該優(yōu)先受償人的參與分配聲請產(chǎn)生質(zhì)疑。因此有必要規(guī)定分配表異議和分配表異議之訴。

在執(zhí)行程序中，債權(quán)人高度關(guān)注自己的利益，因為他債權(quán)人的加入意味著自己利益的無形損失，所以在他債權(quán)人聲請參與分配時，首先由法院進行形式上的審查，然而又賦予先債權(quán)人或者債務(wù)人的異議的權(quán)利。分配表異議的構(gòu)成要件有：（1）須由債權(quán)人或債務(wù)人提出。(2)須對于債權(quán)或者分配金額不同意。（3）須在分配期日一日前提出。（4）須向執(zhí)行法院提出書狀聲明。（5）聲明書狀應(yīng)記載法定事項。執(zhí)行法院對于分配表異議，如果聲明異議不合法，那么法院以裁定駁回；如果聲明異議正當(dāng)，那么執(zhí)行法院對于聲明異議經(jīng)程序上或形式上的審查后，可以直接采用，而應(yīng)于分配期日征詢到場的債務(wù)人及有利害關(guān)系的他債權(quán)人的意見；如果其不為反對的陳述，應(yīng)更正分配表而分配；如果其作出反對則允許其提出分配表異議之訴；如果聲明異議不正當(dāng)?shù)模敲磻?yīng)當(dāng)予以駁回。

債權(quán)人或者債務(wù)人在分配期日一日前對分配表提出異議，如因他債權(quán)人或者債務(wù)人提出反對，未能終結(jié)的，若聲明異議人對反對陳述之債權(quán)人或者債務(wù)人提起的訴訟，則產(chǎn)生分配表異議之訴。可以說分配表異議之訴是分配表異議的程序上分支的演進。分配表異議之訴的構(gòu)成要件是：（1）須對分配表的異議未終結(jié)，如果分配表異議已經(jīng)終結(jié)就應(yīng)更正分配表而為新的分配。（2）須聲明異議人對反對陳述的債權(quán)人或者債務(wù)人提起，如果聲明異議人不提起訴訟意味著默認其反對之陳述，不會發(fā)生訴訟。（3）須有異議事由。聲明異議者為債權(quán)人時對于分配表聲明異議者為債權(quán)人時，須以債權(quán)存否或金額為事由；債務(wù)人對于有執(zhí)行名義的債權(quán)人提起分配表之訴做的事由應(yīng)以對該執(zhí)行名義提起異議之訴為事由。（4）須于分配期日起10日內(nèi)提出，起訴逾期或起訴雖未逾期而逾期未為起訴的證明者，即視為撤回其異議的效果，應(yīng)予駁回。（5）須向執(zhí)行法院為之。

我國大陸地區(qū)并未規(guī)定分配表異議和分配表異議之訴，這是造成很多債權(quán)人或者債務(wù)人不敢利用參與分配免受利益的損害的原因。鑒于臺灣地區(qū)的分配表異議和分配表異議之訴的成熟，我國在新的《強制執(zhí)行法》的制定過程中應(yīng)該予以借鑒。這是我國參與分配制度完善的關(guān)鍵，也是參與分配制度的發(fā)展提供了寬闊的空間。