美國(guó)當(dāng)代著名法學(xué)家哈羅德.J.伯爾曼因其一部著作--《法律與革命--西方法律傳統(tǒng)的形成》為我們熟知。伯爾曼在其傾注了四十多年心血的《法律與革命》一書中將一個(gè)西方法律傳統(tǒng)的歷史清晰地歸納整理出來(lái)，舊金山大學(xué)法學(xué)教授威廉.巴賽特在評(píng)價(jià)《法律與革命》時(shí)稱”伯爾曼這部書的不朽貢獻(xiàn)不僅僅在于由于他對(duì)法律史的傳統(tǒng)研究方法的徹底批判，更為重要的是，作為這一批判的必然結(jié)果，伯爾曼成功地重新激起法律家們對(duì)我們法律遺產(chǎn)中最基本問題的興趣”。由此可見，伯爾曼在研究西方法律傳統(tǒng)方面做出了重要的貢獻(xiàn)。

一、            西方法律傳統(tǒng)的內(nèi)容及其特征

西方法律傳統(tǒng)通常是指起源于古希臘、羅馬、中世紀(jì)、文藝復(fù)興、資產(chǎn)階級(jí)革命，一直到當(dāng)代壟斷資本主義的法律傳統(tǒng)。其在不同的歷史時(shí)期有著不同的內(nèi)容，從11世紀(jì)以后，西方法律傳統(tǒng)表現(xiàn)為多元法律體系的形成，如世俗法與教會(huì)法的二元論。在當(dāng)代，西方法律傳統(tǒng)又發(fā)生了很大變化，具體如個(gè)人本位向國(guó)家本位的轉(zhuǎn)變、分權(quán)原則的動(dòng)搖、公法與私法的相互滲透以及一些公私混合法律部門的出現(xiàn)。相對(duì)于其他法律傳統(tǒng)而言，西方法律傳統(tǒng)有以下三層含義：一是實(shí)行資本主義私有制；二是法的相對(duì)獨(dú)立性，即不受宗教和其他社會(huì)團(tuán)體的干預(yù)；三是法治，法在社會(huì)調(diào)整系統(tǒng)中占主導(dǎo)地位。[1]

伯爾曼將西方法律傳統(tǒng)的主要特征概括為以下十個(gè)方面：第一，在法律制度與其他類型制度之間有較為鮮明的區(qū)分。雖然法律受到宗教、政治、道德和習(xí)慣的強(qiáng)烈影響，但通過分析，可以將法律與它們區(qū)別開來(lái)；第二，與這種鮮明區(qū)分相關(guān)聯(lián)的是以下事實(shí)：在西方法律傳統(tǒng)中，法律的實(shí)施被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事法律活動(dòng)；第三，法律職業(yè)者都在一種具有高級(jí)學(xué)問的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)中介紹接受專門的培訓(xùn)；第四，培訓(xùn)法律專家的法律學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與法律制度有著復(fù)雜的和辯證的關(guān)系。換言之，法律不僅包括法律制度、法律命令和法律判決等，而且還包括法律學(xué)者對(duì)法律制度、法律命令和法律判決所做的闡述；第五，在西方法律傳統(tǒng)中，法律被設(shè)想成為一個(gè)連貫的整體，一個(gè)融為一體的系統(tǒng)，一個(gè)實(shí)體，這個(gè)實(shí)體被設(shè)想為在時(shí)間上市經(jīng)過了數(shù)代和數(shù)個(gè)世紀(jì)的發(fā)展；第六，法律實(shí)體或體系的概念，其活動(dòng)取決于對(duì)法律不斷發(fā)展特征即它的世世代代發(fā)展能力的信念，這是一種在西方所獨(dú)有的信念。法律體系只因它包含一種有機(jī)變化的內(nèi)在機(jī)制才能生存下來(lái)；第七，法律的發(fā)展被認(rèn)為具有一種內(nèi)在的邏輯；變化不僅是舊對(duì)新的適應(yīng)，而且也是一種變化型式的一部分。法律不僅僅是處在不斷發(fā)展中，它有其歷史，它敘述著一個(gè)經(jīng)歷；第八，法律的歷史性與法律具有高于政治權(quán)威的至高性這一概念相聯(lián)系。自12世紀(jì)起，所有西方國(guó)家，即便處在君主專制制度下，在某些重要方面，法律高于政治這種思想也一直被廣泛講述和經(jīng)常得到承認(rèn)；第九，西方法律傳統(tǒng)最突出的特征可能是，在同一社會(huì)內(nèi)部各部司法管轄權(quán)和各種法律體系的共存和競(jìng)爭(zhēng)。正因?yàn)檫@樣，才使得法律的最高權(quán)威性成為必要和變得可能。而法律的多元論則根源于基督教教會(huì)政治體和世俗政治體的區(qū)分；第十，西方法律傳統(tǒng)在思想與現(xiàn)實(shí)、能動(dòng)性與穩(wěn)定性以及超越性與內(nèi)在性之間存在著緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系導(dǎo)致了革命對(duì)法律體系周期性的劇烈沖擊。不過，這種法律傳統(tǒng)畢竟存活了下來(lái)，甚至由這些革命所更新，這種法律傳統(tǒng)比作為它組成部分之一的任何一種法律體系都要大。[2]

按照伯爾曼的說(shuō)法，西方法律傳統(tǒng)中的十個(gè)特征只有四個(gè)即前四個(gè)仍然構(gòu)成西方法律的基本特征。伯爾曼之所以將西方法律傳統(tǒng)總結(jié)了十條，主要是源于他的憂患意識(shí)和宗教情感。

二、            西方法律傳統(tǒng)的歷史基礎(chǔ)分析

任何傳統(tǒng)的形成都有其特定的基礎(chǔ)。[3]西方法律傳統(tǒng)的形成是社會(huì)多種因素長(zhǎng)期作用的結(jié)果，筆者試從政治因素、經(jīng)濟(jì)因素、人文精神等方面探討西方法律傳統(tǒng)的形成。

（一）政治因素對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響

在西歐社會(huì)，教會(huì)的存在和發(fā)展導(dǎo)致了政教分離的二元制政治結(jié)構(gòu)，君主權(quán)力被限制在世俗事務(wù)內(nèi)，而且受到貴族等級(jí)會(huì)議的制約。西方的專制君主制是伴隨著資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展和民族國(guó)家的形成產(chǎn)生的，王權(quán)借助市民的力量打敗了封建貴族，是推動(dòng)資本主義發(fā)展的力量。

希臘國(guó)家是通過氏族內(nèi)部，即平民與貴族的斗爭(zhēng)來(lái)摧毀舊的血緣氏族而形成的。希臘國(guó)家每一次改革均是緣于氏族內(nèi)部激烈的矛盾沖突，通過一次次的改革，消減了氏族貴族的權(quán)利，增加了平民及城市工商業(yè)者的權(quán)利。在國(guó)家形成過程中，法律起到了里程碑式的作用，雅典國(guó)家的形成正是通過一次次的改革變法實(shí)現(xiàn)的，可以說(shuō)古希臘雅典的國(guó)家政治史就是一部法律史，法在西方有推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的杠桿作用。希臘的每一次平民與貴族的斗爭(zhēng)、每一次權(quán)利與義務(wù)的重大分配，都體現(xiàn)在法律的變遷上。法律不僅被用來(lái)分配權(quán)力和義務(wù)，而且被用來(lái)當(dāng)作權(quán)利的保障，由此可見，西方法律更多強(qiáng)調(diào)的是一種權(quán)利觀念，也就是說(shuō)一個(gè)國(guó)家的形成方式?jīng)Q定了該國(guó)法律文化的形式。

在西方的政治生活中，個(gè)人的獨(dú)立為個(gè)人的自由創(chuàng)造了條件，個(gè)人的自由必須是法律約束下的自由，從而追求法律面前人人平等和自由，這種對(duì)法律的尊重為社會(huì)的法治化鋪平了道路。

（二）經(jīng)濟(jì)因素對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響

古希臘的商業(yè)比較發(fā)達(dá)，形成了以交易行為為基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)，并出現(xiàn)了商人階層和商業(yè)社會(huì)。以交換為目的的商品經(jīng)濟(jì)取代自然經(jīng)濟(jì)，不僅是人類經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系的重大變革，同時(shí)也是人類法律生活關(guān)系的重大變革。由于交換是在不同的生產(chǎn)者和所有者之間進(jìn)行，這就導(dǎo)致了交換行為在時(shí)間和空間上的分離。在此種情況下，不同的商品生產(chǎn)者和所有者若想避免交換風(fēng)險(xiǎn)，順利實(shí)現(xiàn)交換目的，就需要尋找一種能夠有效防止風(fēng)險(xiǎn)的途徑。毫無(wú)疑問，體現(xiàn)公平正義，又具有權(quán)威性和相對(duì)穩(wěn)定性的法律是最有效的手段。學(xué)者仙慧麗在《西方法治生成路徑的探析》一文中認(rèn)為法律成為新興商人集團(tuán)的基本信仰，通過法律保護(hù)個(gè)人權(quán)利已成為市民階級(jí)的強(qiáng)烈愿望。

古希臘的商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，擁有大量財(cái)富且掌握政權(quán)的貴族推行重商主義促進(jìn)了古希臘商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)也改變著古希臘人的思想觀念。正是商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，為法治思想的產(chǎn)生和發(fā)展提供了肥沃的土壤?！痹谖鞣?，法律制度是以權(quán)力為本位的，注重對(duì)個(gè)體權(quán)利與自由的保護(hù)，倡導(dǎo)一種平等思想?！盵4]

商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展沖淡了人們的血緣觀念，推動(dòng)了城邦政治的發(fā)展，促進(jìn)了自然理性思想的形成。同時(shí)也促進(jìn)了希臘與外界的交往，加強(qiáng)了各種文化之間的交流與融合。在各種觀念碰撞的過程中，先進(jìn)的觀念被繼承下來(lái)，落后的觀念被揚(yáng)棄，因法律一直處于比較開放的狀態(tài)，容易吸收外來(lái)的東西。

（三）人文精神對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響

人文精神在西方法治中主要表現(xiàn)為理性主義、法律至上、人權(quán)保障和民主。”人文主義法律思潮的基本觀點(diǎn)是要求法律反映和重視人的愿望、意志和利益，把人的需要放在重要的位置，從人性的角度去理解法律，以人的眼光來(lái)評(píng)價(jià)法律的作用和價(jià)值?！盵5]

古希臘的法律思想家把公平、正義視為法律的生命。蘇格拉底認(rèn)為，凡合乎法律的就是正義的，柏拉圖認(rèn)為正義應(yīng)該體現(xiàn)為善和各司其職、各守本分。亞里斯多德的法律思想史以正義為基礎(chǔ)的，因此，法律與正義的關(guān)系更為密切。由此可見，在這些古希臘思想家的心中，代表正義的法律才是真正的法律，違背正義的法律不能稱之為法律，法是以正義為依歸的，由此形成了西方法律文化的特征。

“從歷史發(fā)展的軌跡來(lái)看，西方人并非天生就對(duì)法律充滿堅(jiān)定的信念，而是經(jīng)歷了對(duì)法律的認(rèn)識(shí)--信賴--信仰的心理過程?！盵6]歐洲進(jìn)入中世紀(jì)以后，法律的嚴(yán)明在戰(zhàn)亂中喪失，但人們尋求法律和正義的努力卻沒有停止，人文主義解開了人類解放的序幕。人文主義不僅提倡提倡人的自由，并且主張人與人之間的平等，這種包含人權(quán)、平等思想的人文精神的普及與傳播促進(jìn)了人們對(duì)法律的信仰，由此也喚起了人們對(duì)法治的追求。由此可見文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)倡導(dǎo)的人文精神導(dǎo)致了法律信仰的形成。理由有二：其一，以實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值和人格尊嚴(yán)為目標(biāo)的西方法治在客觀上增強(qiáng)了人們對(duì)法的信仰；其二，人文精神對(duì)理性的崇尚也有助于法律信仰的形成。

在中世紀(jì)，法律從屬于宗教，但法律在人們心中的權(quán)威和尊嚴(yán)并未受到宗教的沖擊而消失，反而借助人們對(duì)上帝的普遍信仰而獲得了神圣性和至上性的理念。一方面，法律作為一種正義規(guī)則成為被普遍信仰的價(jià)值基礎(chǔ)；另一方面，法律作為一種方便的利益規(guī)則成為被普遍信仰法操作基礎(chǔ)?！毙叛龇煽梢哉f(shuō)不僅僅是信仰問題，而是一個(gè)演進(jìn)的理性選擇的結(jié)果。”[7]因此，法治作為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的治理方式、最基本的利益根據(jù)，因而成為最權(quán)威、最普遍的信仰對(duì)象?？傊?，西方人文精神對(duì)西方法治的形成起到了重要作用，為法治建設(shè)提供文化基礎(chǔ)，并提升了民眾對(duì)法治的信仰。

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